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行为和不行为(行为论的观点)

2022-11-13  本文已影响 586人 
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摘 要:不作为是危害行为的基本形式之一,但由于不作为在结构上与作为有较大差异,使得对其行为性历来争论不休。对不作为行为性的研究应在具体的犯罪构成体系之中进行,而不应当脱离具体犯罪构成理论进行抽象的探讨。必须采取一种综合的解释方法,从行为的自然属性、社会属性和法律属性三方面加以认识。

关键词:行为性 不作为 作为
  对于不作为的行为性问题,无非是肯定或否定的回答。否定者需要打破犯罪是行为(无行为则无犯罪)的观念,进而以行为与不作为并列来重构刑法理论与刑法立法,或者构建行为与不作为的上位概念,以此来重构刑法理论与刑法立法。肯定者维护了犯罪是行为的立论,不会构成对刑法理论与刑法立法的太大冲击,但却需要对行为作出恰当的界说。笔者认为,不作为的行为性问题应在犯罪构成体系内加以解决,采取一种综合的解释方法。
  不作为的行为属性应从多层次和多角度加以认识,大体可以分为自然属性、社会属性和法律属性三个层次。
  (一)不作为的第一个层次的行为属性是自然属性。
  在自然属性上,不作为在外部动作上表现为“无”,即表现为身体的静。自然行为论主张行为是基于意思的身体动静,所谓“动’是指积极的身体动作,所谓“静”即指消极的身体无动作。笔者认为,从行为的自然属性上看,不作为在外部动作上确实表现为“无”,即表现为身体的“静”,即不作为行为人针对目标事物或有关事物,没有实施特定的身体动作。这是不作为与作为的明显区别,认识两者在自然属性上的这一区别,对于我们正确认识这一行为方式的特殊性是很有意义的。
  (二)不作为的第二个层次的行为属性是社会属性,即不作为是具有社会意义的身体动静。
  在一定的社会中,人与人结成一定的社会关系,这种社会关系通过法律加以确立,从而形成以权利义务为核心的法律关系。权利和义务是同一法律关系的两个不同侧面,两者互相依赖而又互相转化。承担一定的法律义务实际上是他人的权利得以实现的前提,而行使本人的权利也必须以他人履行一定的义务为基础。这就是一个人的不作为之所以具有社会意义的原因。处于社会之中的个人,主要通过积极的作为与他人发生社会关系,法律也主要规制人的积极的作为。作为法律的最后一道屏障的刑法,更是主要把目光投向积极的作为。但是,行为人的不作为并非是单纯的“无”,它同样要与外界发生关系,因此同样具有社会意义,能够成为也应成为社会评价的对象。正如张明楷教授在论述不作为的行为性时指出的,隐瞒真相与陈述虚伪,都属于一种使他人不明真相进而产生认识错误的欺诈行为。所以,隐瞒真相就是陈述虚伪,或者说,对真实予以沉默等同于对虚假做出陈述。因此,从社会关系角度考察,不作为与作为一样,也是具有社会意义的行为。
  (三)不作为的法律属性是不作为第三层次的行为属性。
  即不作为行为作为具有社会意义的身体动静,是具有刑法意义的,能够成为刑事法律评价的对象。“不作为虽然在物理意义上是‘无’,但这种‘无’的状态本身是受行为人的主观意志支配的,因而从人的态度上来判断,一种‘有’,在故意的不作为情况下,不作为正是行为人之所欲为,在过失的不作为(忘却犯)的情况下,表面上看行为人不作为没有意识到,但存在意识的义务,因而仍然可以归结为是行为人的态度。这是不作为可以也应该纳入刑法评价范畴的基础和前提。应该说,行为客观上的“动”与“静”,或者“积极”与“消极’,不是划分作为与不作为的主要标准。正如德国学者迈兹格所指出的:“可罚的作为与可罚的不作为,不仅系外界事象对立的概念,同时亦系‘价值关系的概念’,即与价值有关的概念。’’我国学者陈兴良教授以社会关系为切入点,论证了不作为与作为具有等价性,“公然侵害他人的权利(作为)是一种具有社会危害性的行为,不履行自己应当并且能够履行的义务(不作为),同样是侵害他人的权利因而具有社会危害性的行为。在这个意义上说,不作为与作为具有等价性,即在否定的价值上是相同的,而这种等价性就是由其所侵犯的社会关系的性质所决定的”。
  综上,我们肯定不作为具有行为性,不作为与作为具有共通的上位概念——行为。不作为之所以是刑法上的行为,就在于它能够在客观上致危害社会结果的发生,而且在对运动或静止的选择中表现了人的主体性。因此,不作为同作为一样,也是基于行为人的意志自由所选择实施的行为,都可能侵害一定的社会关系,都可能成为危害社会的行为,也即在否定价值上与作为具有等价性,具有一定的可罚性,具有纳入刑法研究视野和刑罚惩罚范围的基础。
注释
[1]韩忠谟著:《刑法原理》,.中国政法大学出版,2002年,第5页
[2]陈朴生:《刑法专题研究》,国立政治大学法律学系,第90—91页

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