论文摘要 危险驾驶行为导致了层出不穷的重大交通事故，严重危及人民生命安全，引起了社会的强烈反响，2011年2月25日，全国人大常委会表决通过了《刑法修正案（八）》增设了危险驾驶罪。但是，危险驾驶罪在立法设置与司法实践操作中的问题在刑法理论界和司法界均有较大争议，诸如立法考量、罪状设定、法定刑配置、量刑均衡等问题。本文试对这些问题进行微浅的探析，并寻求立法与实操中的解决办法。
论文关键词 危险驾驶罪 罪状设定 量刑均衡
众所周知，近年来，我国汽车业发展迅猛，汽车保有量不断增长，而城市交通又面临严峻考验，各种重大交通事故随着醉酒驾驶、飙车等行为相继出现，如成都“孙伟铭醉驾案”、杭州“胡斌飙车案”……一时间危险驾驶成为了社会舆论的众矢之的。在一片争论中，《中华人民共和国刑法修正案（八）》在2011年5月1日生效，其第二十二条规定：在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。笔者要说的是，这一立法设置的确是顺应了公众的民意要求，但却在刑事立法必要、构成要件、司法实务等中均有值得思考的问题。
一、危险驾驶罪的设置是否必要
首先，刑法并非是万能的，刑法作为整个法律体系中最为严格的防线有着最为严厉的刑罚，其制定和修改是极为严肃和慎重的。立法者应当遵循刑法谦抑性原则，并非社会一旦出现了问题就将其刑法化而去规制。本次对危险驾驶入罪的立法历程可以简单归纳为从个案的出现到民意的沸腾再到舆论升级最后产生立法动议。 酒后驾驶甚或是醉酒驾驶以及追逐竞驶等这些原来都是由行政或者民事等手段来调整的违法行为，刑法修正案（八）将其归为犯罪加以规制，这体现了刑事立法对社会民生问题的关注，反映了我国当前社会法治的新进程。但是，将作为最后一道法律体系防线的刑事干预拿来作为回应人民群众反响强烈的社会问题，我们不得不问：增设危险驾驶罪是立法机关的审慎立法修正还是社会公众舆论在立法？
其次，笔者认为，危险驾驶行为由行政执法手段去调整是完全可以抑制的。遏制犯罪行为实施的原因不会是刑事处罚的严厉性，而应当是刑事处罚的不可避免性。正如贝卡里亚在两百多年前说的：“对于犯罪最强有力的约束不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”。 我们现实中屡出不穷的危险驾驶行为正是因为行为人对责任部门在行政执法过程中的执法警力不足、查处力度不强、处罚力度不重、执法存在腐败等因素的认识而存在侥幸心理所滋生，使得行政处罚成为了个别现象。同时在于“对醉酒驾驶行为的行政处罚及威慑力，其实并没有得到完全、充分的发挥。” 可以看到，只有在其他社会调整手段不充分时，或者过于强烈，有用刑罚予以替代的必要时，才可以动用刑法。 例如，南京张明宝在案发前有多达80余次的违章，却毫无重点布控。如能加强执法的强度和力度，做到“违法必究”，充分发挥现有行政法规的功能，笔者认为行政处罚是可以承担有效控制危险驾驶行为这一社会重任的。再则，因为危险驾驶罪最高法定刑为拘役，使得案件从刑拘到起诉再到审判的期限必须强行缩短，增加了取证难度，降低了对证据的审查力度，司法成本显著提升。
所以，笔者并不赞同对危险驾驶行为入刑立法，应当体现对立法的理性，遏制立法的膨胀。但是鉴于目前危险驾驶入罪已为事实，我们作为司法工作人员则有必要探析其存在问题并加以完善。
二、危险驾驶罪在罪状设定上的问题
（一）危险驾驶行为的范围界定偏于狭窄
根据《刑法修正案（八）》的解释：危险驾驶罪是指在公路上追逐竞驶，情节恶劣或是醉酒驾驶机动车的行为。这样的界定过于狭窄，笔者认为既然已经入刑则应充分考虑其理应责难的行为对象，否则难以达到立法初衷。危险驾驶行为通常有两种情况：一是驾驶行为的高度危险，包括严重超速行驶、无证驾驶或者明知车辆不符合安全要求仍然驾驶等；二是驾驶状态的高度危险，如饮酒、服用毒品、麻醉剂、疲劳驾驶等情形。结合我国的实际情况，可以概括为：（1）无证驾驶；（2）醉酒驾驶；（3）无视交通信号驾驶；（4）“毒驾”；（5）飙车。 笔者认为，对于吸食毒品后的危险驾驶行为（简称“毒驾”）应当纳入刑法责难范围。世界各国各地区危险驾驶的刑事立法例对此通常亦有规定。例如：《西班牙刑法典》第4章“违反交通安全罪”第379条规定：服用毒品、麻醉品、精神药品及酒精性饮料后，驾驶机动车辆的，处8至12个月周末监禁，或者处3至8个月罚金，并吊销驾驶执照1年以上至4年。美国《模范刑法典》第205条之5规定了公然醉酒罪：“行为人以治疗之外的目的摄取酒精、麻醉品或者其他药物，致使在公共场所内的自己、他人或财产受到明显的影响或者干扰附近的他人的，构成犯罪。” 事实上，“毒驾”引发的交通事故及造成的巨大损失日益增多，只是所造成的社会影响并没有公之于众人视野。如2010年5月26日，杭州市发生的一起驾驶人员吸毒致幻，导致车辆失控撞飞4个摊位，撞伤17人；5月30日，扬州一男子吸食冰毒驾车外车，造成2死5伤的重大交通事故等。
笔者建议通过司法解释将上述结合我国实际情况的5种危险驾驶行为全部纳入调整，予以进一步完善，这样不仅可以弥补法律的漏洞，而且利于实现实质正义。
（二）醉酒驾驶中“醉酒”的界定
醉酒驾驶，是指在醉酒状态下在道路上驾驶机动车的行为。目前界定行为人是否达到醉酒驾驶状态的权威判断标准是根据国家质检总局发布的《车辆驾驶人员血液、呼吸酒精含量阈值与检验》规定，车辆驾驶人员血液中的酒精含量在大于20mg/100ml小于80mg/100ml的属于酒后驾驶，大于或者等于80mg/100ml的属于醉酒驾驶。但是如何具体运用这一标准，学者间存有不同观点。一种观点坚持执行单一的量化标准，认为从法律上讲，“醉驾”其本质还是“酒后驾车”，按照法律或者有关规定来认定行为人是否达到了一定的饮酒量以及行为人的血液里的酒精含量，与人的意识清晰程度、控制能力无必然关系。 而另一种观点是执行复合的量化标准与行为标准。认为虽然酒精对机体神经的麻痹有必然的客观影响，但是每个人对酒精的反应不一致，对酒精的耐受程度也有较大差异，必须考虑不同行为人对酒精的耐受程度的差异，对于“醉酒”的界定还应当出台更为完善的检验措施。 笔者赞同第二种看法，应当看到每个人对于酒精的耐受程度是不同的，我们不能因为执着的为了维护刑法的一般正义即采用单一的血检结果为依据而失去个案的公平，这也不有悖立法本意，不符合千差万别的案情，我们可以将呼气检测、现场录音、讯问笔录、证人证言、实验录像（如走直线）等作为定罪量刑的考察因素。当然，如果被检测者在检测现场恶意逃避血检，笔者认为可以依据现场呼气检测结论直接作为定罪依据，并酌情从重处罚。
三、在法定刑的配置上存在缺陷
《刑法修正案（八）》中关于危险驾驶罪的法定刑方面存在缺陷：一是危险驾驶罪只规定了基本犯，对于危险驾驶造成危害后果的没有涉及。二是在法条中仅仅规定了“处拘役，并处罚金”，最高法定刑仅为拘役明显过轻，笔者虽认为加强行政或民事规制力度足已遏制，但既然将其纳入了刑法之中，就应当坚决的给予与一般违法行为明显区别的刑罚力度，以起到惩罚震慑作用。一方面，一至六个月的拘役不能与危险驾驶所带来的巨大社会危险性相适应；另一方面，危险驾驶罪主刑最高拘役六个月是《刑法》中自然人犯罪唯一一法定刑没有达到徒刑以上刑罚的罪名，与他罪在衔接上会导致在司法实践中法院量刑尺度上的狭隘带来不同罪在罪责刑上的不均衡，同时也会导致其他司法机关在匆忙取证、提审中的纰漏。
进而言之，“拘役，并处罚金”这一法定刑配置并不能实现危险驾驶罪与其他近似犯罪在法定刑配置上的衔接。如交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪。交通肇事罪的基本法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役”，而以危险方法危害公共安全罪的基本法定刑则是“三年以上十年以下有期徒刑”。在危险驾驶罪的场合，完全可能出现接近于交通肇事罪构成要求的严重实害结果，而行为人对这一实害结果也未必都是基于过失。在此情况下，危险驾驶罪的法定最高刑却仅相当于交通肇事罪的法定最低刑，所以两罪在法定刑的轻重上明显处于失衡状态。而危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的基本犯相比，其主要差别就在于两罪所要求的行为的危险程度不同，也就是说，随着危险驾驶行为危险程度的上升，其完全可以转化为以危险方法危害公共安全罪。但是，两罪在法定刑的配置上却并未体现出这种应有的衔接，而是处于一种明显的轻重失衡状态。同时，对于罚金的执行鉴于不同被告人的经济能力常常会落空，处于空判的尴尬境地。
因此，笔者建议，改成：危险驾驶的“处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”增加“2年以下有期徒刑”的刑罚配置，主要是为了保证在对情节特别恶劣或严重的危险驾驶罪的刑罚适用上能够有效满足罪刑均衡的要求，同时也有利于实现危险驾驶罪与相近犯罪在法定刑轻重上的横向协调。增加“单处罚金”的刑罚配置，主要是为了发挥罚金刑在惩处较轻危险驾驶罪方面的功能，并相应地满足罪刑均衡的要求。同时，单独适用罚金刑，还可以进一步地避免短期监禁刑的弊端，并缓解监禁压力。
四、危险驾驶罪的量刑均衡问题
危险驾驶罪自入罪以来，各地的量刑可谓是“遍地开花”，轻重不一，大部分司法机关采取的是以酒精的测量值为单一标准，但司法机关之间所采取的基准值又有不同，所以经常导致相同的酒精测量值在各地司法机关甚至是同一司法机关所获刑期不同，有的相差甚远，这显然有违公平，不符合我国宽严相济的刑事政策也不利于有效的打击和预防犯罪，更不利于促进行为人积极悔过。
据笔者观察，各地法院在危险驾驶罪的判处刑期上大部分集中在一个月到三个半月之间，很少有适用缓刑或者是免于刑事处罚的判例，目前还没有检察机关因情节轻微直接不予起诉的。笔者认为，在本就很狭窄的一至六个月量刑空间里若不拉开层次量刑无法体现宽严相济的刑事政策，无法体现案情的千差万别，不利于社会和谐。在目前没有增设有期徒刑的状况下，我们可以通过适用缓刑、免于刑事处罚等拉大下限以扩大量刑范围，得以充分体现不同量刑因素产生的量刑结果。
而在一般情况下，量刑不均衡主要表现在对量刑的静态理解与机械执行。动态均衡的理念揭示了一种实用的实现量刑均衡的方法，它是逻辑推演与经验排序的结合，是稳定性与变易性的契合，是自在正义与动态实存的辩证统一。
我们应当综合考虑是否存在自首、累犯、犯罪的结果情节、危险驾驶的场所、驾驶的车辆种类等因素出台司法解释，对危险驾驶罪的定罪、量刑有相对客观、准确、可操作的标准。针对动态均衡的量刑，承办法官应当先行适用总则性的量刑情节对基准刑进行调节，再用其他量刑情节进行调节，个中原因是总则性的量刑情节属于罪中量刑情节，解决违法性大小问题。同时，案件承办法官可以将量刑的整个思维过程、考虑因素、偏离尺度及其原因详细地进行列表，以便进行内部审查和外部监督。
有学者建议，在量刑时，可以根据行为人的不同情况，可以酌情予以减轻、从轻或从重、加重处罚，如（1）对于驾驶营运机车的驾驶员醉酒驾车导致犯罪的；（2）行为人曾经因为酒后驾驶而受到两次以上行政处罚；（3）行为人经检测后血液酒精含量达到醉酒标准三倍以上、或者以其他方法能明显认定其驾驶时处于深度醉酒状态的；（4）行为人经他人劝说无效，仍执意醉酒驾驶等情况应该从重处罚；而对于对于初次危险驾驶的犯罪分子和在危险驾驶案件发生后，肇事者主动赔偿，真诚悔罪，取得被害人的谅解，这些情节对于缓解被害人痛苦、减少被害人损失、预防犯罪都具有重要意义，应当从宽处理，这也是贯彻宽严相济刑事政策的需要。
五、结语
在法治社会显著进步的今天，对于危险驾驶罪的制定，有学者认为这是对风险社会的应有反映，罪责刑观已不能充分应对现代社会的危险，只有风险刑法才能有效应对之。也有学者认为对于危险驾驶行为在刑法上应予以否定性评价，法治社会应该是人本社会，将其入罪有滥用刑法的嫌疑，不符合罪刑法定原则和刑法的谦抑性要求。
笔者的观点已如前陈述，赞同后者，但我们作为司法工作者应当有责任去认真实践入律的危险驾驶罪，进一步探析危险驾驶罪的诸多问题。笔者希望有关部门能尽快出台司法解释，来进一步厘清危险驾驶的行为范围、情节认定、特殊情况等等，有科学、合理、统一的量刑规则，做到量刑动态均衡。这也是我国构建社会主义和谐社会的应有之意。
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