论文摘要 本文分析了羁押必要性审查制度的建立背景，提出了分阶段由侦监、公诉和监所部门相互配合的羁押必要性审查模式，并从考核机制、非羁押性强制措施的完善、建立延长羁押期限实体审查机制方面完善羁押必要性审查相关制度，以期通过不断的理论研究和实践检验，保障被羁押人基本权利，实现惩罚犯罪与保护人权的有机结合。
论文关键词 新刑事诉讼法 羁押必要性 非羁押性强制措施
羁押是确保整个刑事诉讼程序顺利进行的一种临时性保障手段，在司法实践中，却背离了羁押的刑事诉讼的价值功能，“一捕到底”、“捕羁合一”成为我国刑事诉讼程序的常态，犯罪嫌疑和被告人的合法权利没有得到有效保障。新《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。这是新刑事诉讼法所构建的“逮捕后对羁押的必要性继续审查”制度，赋予了检察机关对捕后羁押必要性继续审查的监督职责，凸显了在刑事诉讼活动中对人权的保障。
一、构建羁押必要性审查制度的理论与现实基础
（一）理论基础
1.人权保障和无罪推定原则。基于无罪推定的要求，任何人，非经法庭审判不得被确定为犯罪。而逮捕作为审判前最为严厉的一种刑事强制措施，以较长时间内剥夺公民人身自由为根本手段，实现国家权力对未经法定程序定罪的犯罪嫌疑人人身自由的合法限制。我国实行的是“捕羁合一”模式，逮捕的后必然结果是羁押，逮捕使得在法律上仍处于无罪地位的犯罪嫌疑人、被告人进入羁押状态，其人身自由受到国家强制力的直接限制，丧失或者基本丧失了从事社会基本活动的必要条件。建立捕后羁押必要性定期审查制度，及时将没有或者失去羁押必要的犯罪嫌疑人、被告人解除羁押，体现了无罪推定的精神，强化了国家对公民人身权利的切实保护。审前羁押制度既是一种通过在一定期限内剥夺犯罪嫌疑人人身自由以保障诉讼顺利进行的诉讼保障制度，更是一种防范个人人身自由不受国家权力任意侵犯的人权保障制度。因此，逮捕制度只有与人权保障联系起来才具备法律上的正当性，只有以人权保障为出发点的逮捕制度才符合社会文明发展的基本需求。审前羁押制度的构建顺应了个人权利与国家权力的关系之发展趋势，体现了“以人为本”的价值取向。
2.逮捕的必要性原则和比例原则。为保障人权，防止审前羁押的滥用，在确定审前羁押的适用条件时，需遵循两个基本原则，即必要性原则和比例原则。只有在确有必要对犯罪嫌疑人予以羁押，穷尽非羁押性替代措施无法保障诉讼程序顺利进行的前提下，方能适用羁押。羁押的时间长短应当与犯罪嫌疑人罪行的轻重、人身危险性大小以及可能科处刑罚的严厉程度成比例。逮捕的正当性要求逮捕之“恶”不应当超过犯罪之“恶”。新刑事诉讼法从证据条件、刑罚条件、社会危害性条件进一步完善逮捕的条件和程序，并新增加了“逮捕后对羁押必要性继续审查”的规定，使得这种“必要性”审查成为一种动态性机制，贯穿于刑事诉讼活动的全过程，有效地摒弃了“一押到底”的弊端。
（二）现实依据
1.逮捕的功能异化。逮捕作为一种刑事强制措施，其具有预防破坏诉讼活动顺利进行和防止重新犯罪的性质。但从我国司法实践看，逮捕强制措施并不是单纯的诉讼程序保障和防止重新犯罪的手段，而是具有实体性和惩罚性。侦查机关沿用传统的侦查模式，破案和定案依赖犯罪嫌疑人供述，将逮捕和羁押当成了一种获取证据的措施，羁押直接“沦为侦查的婢女”。导致出现了大量的“以捕代侦”、“逮捕法办”这种现象的出现，预支了刑罚的功能，“强制措施的预防功能、程序保障功能丧失殆尽，成为赤裸裸的刑罚的预演。法官在判决时，不得不考虑被告人羁押期限的长短，以便折抵刑期，制约了法官的裁判，进而最终导致刑罚“透支”的后果。逮捕措施作为一种审前羁押，属于诉讼程序保障性措施，无论什么情况下，未决羁押与其他任何强制措施都不能被赋予惩罚性的功能，也不能被视为变相的“预期刑罚”。
2.高羁押率、高轻刑化率。根据《中国法律年鉴》数据，自1997年修改后的刑事诉讼法实施以来的10年里，我国刑事犯罪羁押候审率超过90﹪。最高人民检察院理论研究所研究员但伟对全国20个基层检察院从2004年至2009年5年的逮捕率和羁押率进行统计发现，这一数字全部在90﹪以上。全国法院每年判处3年以下有期徒刑、管制、拘役、独立附加刑、缓刑、免刑占68﹪左右，其中判处管制、拘役、独立附加刑、缓刑、免刑占64﹪，总体轻刑率超过60﹪。这中间大量的未成年人、老年人、轻微犯、初犯、偶犯、有固定职业、固定单位或固定收入来源、积极退赃和赔偿等明显主观恶性小、社会危害性小等可以适用取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人被羁押在看守所。犯罪嫌疑人、被告人在羁押状态下接受侦查以及等候审判，成为我国处理刑事案件的常规模式。高轻刑率直接反映出我国司法实践中羁押率过高、羁押为常态、羁押期间基本无比例性的现状，也直接反映出高羁押率的合法性和正当性问题。
二、羁押必要性司法审查模式的完善
（一）审查主体
新刑诉法第93条规定由检察机关对逮捕后羁押必要性进行审查，但没有明确规定由哪一个部门负责审查。从检察院的机构设置来看，侦查监督、监所检察、公诉三个部门均有部分职能涉及对羁押的审查，因此，捕后羁押必要性审查应区分诉讼阶段进行划分。在侦查监督部门作出逮捕后至侦查部门移送审查起诉以前，由于侦查监督部门对此阶段案件的事实、证据情况及犯罪嫌疑人的逮捕必要性较为熟悉，由侦查监督部门根据审查逮捕所掌握的事实证据及作出批准或决定逮捕后通过跟进侦查监督所掌握的情况，进行逮捕后羁押必要性审查。在案件移送审查起诉及提起公诉后，公诉部门根据审查所掌握的事实证据、对退回补充侦查的监督所掌握的情况以及案件的动态变化情况，成为此阶段对案件情况掌握最全面的部门，因此，此阶段应由公诉部门进行逮捕后羁押必要性审查。另外，侦查监督部门和公诉部门应当与监所检察部门建立信息交流机制，在羁押必要性审查过程中，与监所检察部门相互配合。由于侦查监督部门和公诉部门对羁押阶段的犯罪嫌疑人、被告人缺乏有效的审查、监督、了解手段，而监所检察部门应当将嫌疑人嫌疑人、被告人的表现、身体及思想状况等信息反馈给侦查监督和公诉部门，并配合开展羁押必要性审查的相关调查工作，确保两部门羁押必要性的全面审查和准确判断。
（二）审查的标准
审查的标准可以参照逮捕的适用条件，同时辅之以案件事实证据、法律政策适用变化以及犯罪嫌疑人、被告人在押期间的表现，综合评价犯罪嫌疑人、被告人有无重新违法犯罪及影响刑事诉讼的可能性。为此，捕后如果出现下列情形之一，可以认为无羁押必要：（1）从犯罪情节和法定刑分析，犯罪嫌疑人、被告人系主观恶性较小的初犯、偶犯、从犯、过失犯罪、犯罪后确有悔罪表现，或者具有预备、中止、未遂、自首、立功等法定、酌定从轻处罚情节，可能判处5年以下有期徒刑的；（2）从涉罪主体分析，犯罪嫌疑人、被告人属于未成年人或者在校学生、老年人，犯罪嫌疑人、被告人有不适于羁押的疾病等不适宜继续羁押的，犯罪嫌疑人、被告人近亲属生活不能自理，其系唯一扶（抚）养人的，对其变更强制措施不致于危害社会的；（3）案件事实、证据发生变化导致影响羁押的，主要有：犯罪嫌疑人、被告人积极赔偿经济损失，并得到被害方谅解的，在交通肇事、轻伤害、未成年人实施盗窃等轻微刑事案件中，双方达成刑事和解并履行完毕的，犯罪嫌疑人、被告人有立功表现并经查证属实的，对其采取取保候审等强制措施不致危害社会的。在审查当中，继续羁押必要性审查机制除了要与刑事和解、化解矛盾、未成年人保护以及办案时限结合起来之外，还要与轻微刑事案件快速办理机制、未成年侦防控一体化机制、案件管理机制以及宽严相济的刑事政策有机结合起来。
（三）羁押必要性审查的具体程序
在羁押必要性审查工作中，按照批准逮捕后侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责、起诉和审判阶段羁押必要性审查由公诉部门负责、监所检察部门予以配合的原则进行审查。无论是依职权或申请对羁押必要性审查时，承办人如发现可能对犯罪嫌疑人、被告人无继续羁押必要的案件，根据案件所处的不同阶段，分别由承办人就个案向本办案部门提出羁押必要性审查申请。羁押必要性机制启动后，承办人应当围绕是否存在继续羁押的必要性对案卷进行书面审查并作相应的调查，包括要求侦查机关提供羁押必要性的相关材料、讯问犯罪嫌疑人、被告人、通过监所检察部门了解其在羁押期间的表现等，并结合新证据、新情况合理评判犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性，对是否存在羁押必要性进行量化分析，并根据评判、分析结果制作审查报告提交部门负责人审查，必要时组织科室人员讨论后作出处理意见，然后报分管领导把关。对分歧意见比较大，或社会影响较大的案件，承办部门可提交检委会集体讨论后作出决定。经审查认为犯罪嫌疑人、被告人无羁押必要的，应当向公安机关或法院提出释放或变更强制措施的检察建议。如公安公关、法院认为释放或变更强制措施不当的，可以申请检察机关复议一次。如经审查认为不符合释放或变更强制措施标准要求的，应及时回复申请人并说明理由。
三、完善羁押必要性审查的配套机制
（一）完善考核机制
现有的逮捕质量考核体系仅对逮捕后的案件判处实刑予以正面评价，批捕后释放或变更强制措施的案件一直被视为质量不高的案件，而羁押必要性审查机制就是在继续羁押必要性丧失时，变更为取保候审等非羁押性强制措施，因此，羁押必要性审查制度与审查逮捕部门的利益诉求存在一定的冲突。这种考绩制度的主要特点之一是，肯定和鼓励积极行为、否定和限制消极行为。这种以偏概全的考核内容造成了办案人员在逮捕之际就追求有罪判决，这种考核体系在一定程度上违背了逮捕的本质意义。为此，应当按照刑事司法实际和刑事诉讼规律科学确定业务考核体系，将羁押必要性审查工作作为一项重要考核指标，积极引导办案人员在审查逮捕强制措施时坚持实体与程序并重，实现办案数量、质量与效果的有权统一。
（二）完善非羁押性强制措施
建立羁押必要性审查机制，必须不断完善取保候审和监视居住等非羁押性强制措施。目前，应积极构建外来犯罪嫌疑人取保候审权利的保障机制，有效落实取保候审的程序性保障措施，同时建立取保候审风险评估机制，通过设立专门的联系点和联络员加强对保后人员的监管。积极探索以人保与财保并用和增设单位担保来改造取保候审，提升取保候审等非羁押措施的适用质量。此次新刑诉法将监视居住定位于羁押的替代措施，在司法实践中，应当加大监视居住的适用，通过建立信息管理平台，依靠社区、居委会以及电话随访等方式对监视居住人实现动态监管，使监视居住真正发挥羁押的替代功能。
（三）建立延长侦查羁押期限实体审查制度
在司法实践中，公安机关对提请延长侦查羁押期限的案件，只需提交案件报告而无须附随案卷材料，检察机关只作形式审查，往往是有求必批。为有效推动羁押必要性审查机制，检察机关应当建立延长侦查羁押期限实体审查制度，进一步细化延长侦查羁押期限的条件，规范侦查机关报请的程序和材料内容，并对延押后案件侦查进展情况进行跟踪监督，同时建立犯罪嫌疑人不服延押决定的申诉救济途径。
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