论文摘要 非法经营罪自从1997年刑法修订开始就从投机倒把最中分解了出来，成为一个独立的新罪名，在司法实践的这17年中发挥了积极的作用，有效的制止了经济类的犯罪，维护了市场经济的健康有序的发展。但非法经营罪在立法、司法实践也暴露出许多严重的问题，尚待加强这方面的研究，以期对这一罪名能有所完善。本文提出了非法经营罪存在的具体问题，并对非法经营罪进行了反思以及对如何规制提出了一些自己的观点。
论文关键词 非法经营罪 口袋罪 法律规制
一、非法经营罪存在的问题
《刑法》第225条对非法经营罪采取了明示式列举和兜底式条款两种的方式进行了规定。前两项为列举行为，后一项为概括行为，即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。正是由于后一项的兜底条款使得该罪立法时形成的“口袋”特征，这就使得在司法实践中对于任何严重扰乱市场秩序的违法行为都可以依据该款定罪处罚。从法理角度而言，我们都知道法律规定应该具有明确性，尽量减少司法工作人员的自由裁量权，只有这样才能实现真正的司法公正，但该款的口袋罪确给司法机关以大量的自由裁量权。规范内容的过于笼统性和不确定性，不利于保护公民的合法权益，不能达到法律的可预测性的效果，同时也不利于市场经济的有序发展。
（一）有违背罪刑法定原则之嫌
我国刑法规定了罪行法定原则，即什么是犯罪，有那些犯罪，各种犯罪的构成要件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑法度如何等，均由法律加以规定。用一句话来说就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。意思是只要刑法分则的条文中没有规定为犯罪，国家司法机关就不应当给予处罚，这项原则规定的目的是为了限制司法人员的自由裁量权的滥用，以及为了充分保障公民的自由和人权。但是《刑法》第255条第3款规定确有违背最刑法定原则之嫌，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”拥有的范围超过国民预测的可能性，它几乎能触及到所有的违法经营性的行为，使得市场经济的主体无法把握立法的意旨处于一种不安定的状态，不能通过刑法的规定来预测自己行为的合法与否。从这个角度来说，该款的规定有违罪刑法定原则设立的目的，没有起到保护人们自由的效果，也不利于市场经济的稳定发展。
（二）导致司法人员自由裁量的滥用
根据《刑法》第225条第三项和《刑法》第96条的规定，确定一个行为是否构成非法经营罪（符合该条第一、二项除外）关键有两个要件。一是行为是否具有严重扰乱市场秩序的危害后果。但是我国法律未明确规定量化标准，故行为是否符合这一条件实际上是由司法机关自由裁量。二是行为是否“违反国家规定”，即行为是否具有违法性。但是具体指的是那些国家规定呢？除了法律、法规之外，是否也包括一些规范性文件，乃至规章呢？由于法条中没有明确的规定，这就使得参照的规范性文件要由司法机关及司法工作人员来自行决定了。这种规定的广泛性，使得只要司法人员依据的是“国家规定”进行的处罚行为，都被认为是合法的。司法机关对这种模糊的规定进行司法解释，对于何种违法行为构成犯罪由司法机关自己决定，但是事实上违法、违规行为并不就等于犯罪行为，在我国一个行为是否构成犯罪应当由立法机关决定的，这显然会造成司法权超越立法权的严重后果，司法机关本应是依法行使司法权，但非法经营的不明确性使得司法机关可以自己划定行为违法性的范围，这种行为严重违反了罪行法定原则，以及不符合《立法法》第八条第四项的规定。同时从司法实践上看，大量的自由裁量权会造成司法擅断，滥用司法权的现象会增多，不能保障公民的自由和人权。
（三）与市场经济的要求相违背
现代市场经济的主体更加注重对长远性利益的计算，而非仅仅停留在对短期利益和简单的投机行为。那么市场经济的主体都会依据现行法律来衡量自己的经营行为，预测其行为后果是否违反法律的规定，来指引其进行正常的交易行为。根据《刑法》第255条和第九十六条的规定，某一行为是否构成非法经营罪，主要是看其行为是否违反国家规定，正如前面所述，由于“国家规定”的范围没有规定出来，使得有理由认为，所有违反经济领域中的法律、法规、行政措施、命令等行为都可能被认定为非法经营罪。但是这对于市场主体而言，他们不可能及时、有效、全面的了解到这些规范性文件的，因此何种行为构成非法经营行为对于市场主体来说是不可预测的，这与法律的可预测性相背离。非法经营罪内容的不明确性使市场主体无法通过刑法规范来预测自己行为的后果，从而也就无法以此来调整自己的行为，其扩张性对市场主体来说，意味着在其头上时刻都高悬着一柄达摩克利斯之剑。最终我们可以看出，非法经营罪的规定由于不能保证市场主体对行为的预测能力，也就使得不能保证市场主体的自由、自主的进行市场交易行为，但市场经济的价值取向就是自由经济，市场主体能够在合法范围内自由的进行交易活动，但该罪名的设立使得市场主体无所适从，不利于市场经济的有效进行。
二、非法经营罪的法律规制
在我国的立法和司法实践过程中，虽然罪刑法定原则这一大原则已在刑法典中被确立下来，但是还一个比较突出的问题就是该原则的贯彻程度不理想。究其原因，如果想要要根除该规范可能带来的不良和消极影响必须要修改甚至废除《刑法》第225条第3项，而其根本就在于刑法理念的改变。在当代具有中国特色的的政治、经济、文化大背景下，如何实现旧刑法观念的转变以及新观念的确立都并非轻易之事。因此，我们要根据中国的基本国情，在中国刑法制度的现存框架之内寻找解决的途径。
（一）通过立法活动来进行规制
《刑法》第225条第三项设立的主要目的是为克服成文立法所带来的局限，这样一来刑法在面对新问题时可以很容易的得到解决途径和方案。但是，有一个问题就显得尤为重要了，那就是为了遵循罪刑法定原则，引用罪刑法定原则来惩罚那些经济失范行为的执行机关应是立法机关，而不是由司法机关做出。立法机关通过制定相关联的单行法，也可以通过设立附属刑法规范的方式明确规定适用非法经营罪第三项的行为的特征。此外根据我国《立法法》第42条以及第47条的规定，全国人大常委会有权通过立法解释的方式对《刑法》第225条所涉及的相关具体行为作出解释。
（二）设立有关溯及力的特别条款
虽然《刑法》第225条第三项涉及此罪具有概括性和笼统性，但是它在形式上仍具有合法性，除非出现和该规定相反的法律规范。因为我国对于立法解释和司法解释的效力评价较高，想的解释可以很快的解决相关的新问题，新的问题出现后，相关的解释就会适时出现，因此，在将来的一段时间内，对涉及该罪的相关解释还会不断出现。那么为了消除解释和我国刑法中的罪行法定原则的冲突，我们可以在刑法没有明文规定的行为解释为非法经营罪的同时，同时设立特别条款，而该特别条款的重要意义在于明确相关的解释的适用效力。
（三）对非法经营罪进行分解
市场经济的本质特征在于它的自由性，而我国想的行政管制影响了立法和司法，并通过此影响来制约我国的市场经济，这显然不是我们需要的。设立刑法的目的是为了惩罚犯罪，影响相关人，从而为我国市场经济的发展提供安全、自由的环境。而有司法强制力量制约和限制的经济不会健康，相关的行政强制措施也扼杀了经济的发展。从中得出，我国《刑法》第225条关于非法经营罪的系统设置上些许有些不当，我国罪行法定原则要求罪有其行为，也就是所谓的无行为无犯罪，但是该法规直接规定的事违法国家法律的行为。这样一来就显得与罪行法定原则不相适应。而正因此，通过兜底条款的设置，司法机关就给予了很大的自由裁量权，对于实践中的司法运用就会出现各种问题，所以说，应对非法经营罪的具体行为进行列举式的条文设置，讲相关的行为类型化。
大家都知道，非法经营罪是一个口袋罪。而口袋罪的特殊之处在于对其罪的分解。如非法经营香烟罪、非法经营食盐罪等。罪行法定原则要求是要罪有其行为，罪有其法规。而现行刑法中，司法机关对一罪已经进行了处罚，而对于口袋之最还要进行处罚就显得有些不尽人道。那么对于非法经营罪的口袋问题和尤其所分解的罪数问题都是十分值得商榷的。
另一方面，在对该罪的处罚上偏重，应偏向于轻型化，重型的量罪不一定可以很好的保证经济的运行。如果一个行为可以以其他的罪名来成立的话，那么完全可以适用其他罪名。因为该罪会影响经济的平稳发展。但是，在同时出现特殊非法经营的时候，法律相关规定是选择惩罚较重的。也就是说有关司法解释对于特定的经营行为，是依照处罚较重的规定定罪处罚，如当非法经营罪重于其他罪时，按照非法经营罪定罪处罚。这种适用是不适合的，对于一种行为只能给以一种处罚，而不是在适时时要去比较哪个的刑罚更为严重。因此，对于出现了特定的经营行为是就应直接按照相关的特殊非法经营罪处罚，而不是比较后在对其行为进行定罪量刑和处罚。
《刑法》第225条已经把该罪概括为一种口袋罪，该条文罪状的设置及其司法解释违背罪刑法定原则，在司法实践中，由于自由裁量权的过大，甚至会出现错判、漏判甚至重判的现象出现。并且非法经营罪与市场经济所需要的自由是相对的，因此，要想从根本上解决这个问题，只有讲该罪取消，根据相关的立法和解释对特定的市场行为进行更为细化的罪行设置，也就是说要将细化的行为归结具体的罪状。这样一来，也就会符合罪行法定原则和提供较为自由的市场环境了。
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