论文摘要 食品安全问题的频频曝光引起了社会各界的广泛关注。《刑法修正案（八）》对刑法第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪进行了修改：降低了入罪的标准及加重处罚情节的门槛，取消了单处罚金的刑罚和罚金比例的限制等。然而本罪相关概念、罪过形态及类罪归属等问题仍存争议，阻碍了此类案件转入刑事程序的进程、认定和处理。本文围绕真实案例，对相关问题进行浅析，尝试厘清本罪的相关概念、罪过形态及类罪归属等，希望能够对现实工作有所裨益。
论文关键词 生产 销售有毒 有害食品 明知 危害公共安全
“什么是至高无上的法律？人民之安全。” 霍布斯如是说。然而，毒豆芽、三鹿毒奶粉、毛发酱油、地沟油等令人作呕的食品安全事件的曝光，让人们陷入恐慌。
刑法是食品安全的最后一道屏障，“我国1979年刑法，没有生产、销售有毒、有害食品罪的规定，直到1993年7月2日全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定本罪，1997年刑法将此规定吸收修改为刑法的具体规定”。 为应对近年来食品安全事件频发的紧张态势，《刑法修正案（八）》将刑法第一百四十四条进行了修改：加重处罚范围的拓宽、单处罚金和罚金限额的取消，体现了立法上打击食品安全犯罪的决心。
此外，国家行政、司法机关亦加大了打击力度，2011年全国查处涉及食品安全的案件数目约为6.2万，2012年约11.1万， 2013年仅前五个月就达到52万 。其中，2012年移送司法机关的食品安全犯罪案件数目为406件，2013年前五个月为509件，据最高人民检察院统计，2013年前五个月批捕生产、销售有毒、有害食品罪174件257人，起诉189件413人。
数据面前，不难发现：立法、司法双管齐下严厉打击食品安全案件成效显著，但进入刑事司法阶段的案件相对于查处的案件总数而言难免太过失衡。有学者认为出现这一现象的原因是“行政与司法衔接不畅、取证难、认定犯罪嫌疑人‘明知’难，其中‘明知’的认定问题是核心。”
笔者在工作中，遇到这样一个案件：
许某自2011年6月起，在自家生产的绿豆芽菜中添加“无根素”（主要成分是4-氯苯氧乙酸钠和6-苄基腺嘌呤）、增粗剂等添加剂，并将所生产的豆芽批发销售给当地菜市场。2012年2月，当地食药监大队对其以书面文件的方式告知其不能向豆芽中添加“无根素”，因为“无根素”对人体有致癌作用。许某停产一个月后，继续生产、销售。2013年10月，经食品药品监督管理机关鉴定：其生产、销售的豆芽菜中含有4-氯苯氧乙酸钠和6-苄基腺嘌呤。
孟某于2011年10月份从妹夫许某处学来用“无根素”培育豆芽的方法，使用许某的营业执照，开始生产黄豆芽菜，每天将长好的豆芽用漂白粉水漂洗后，销售给当地菜市场。2013年10月，食品药品监督管理机关对其生产、销售的黄豆芽进行鉴定发现：含有4-氯苯氧乙酸钠及6-苄基腺嘌呤。
两人是通过网络购买的4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤，这两种物质已于2011年11月14日被国家禁止使用，并禁止食品添加剂生产企业生产上述产品。2013年11月22日，二人因涉嫌生产、销售有毒、有害食品分别被移送审查起诉。
孟某一直自称其不知道“无根素”是不可以使用及不知“无根素”的成份，孟某主观“不明知”的辩解，成为办理本案的一个重要难题。以此为出发点，笔者对本罪相关的犯罪归属体系与主观罪过范围问题进行了思考。
一、生产、销售有毒、有害食品罪相关概念辨析
E·博登海默曾言：“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”
“生产、销售有毒、有害食品罪，是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品行为，构成本罪无需发生一定的危害结果或者具有发生危害结果的危险。” 要探讨生产、销售有毒、有害食品罪，应辨析以下概念：
（一）生产、销售
有学者认为：“应对生产、销售认定为经营行为，做扩大解释，包括一切与经营行为有关的活动。” 还有学者认为：“应用‘经营’替代‘销售’，进而扩大刑法关于食品安全犯罪的打击范围。”
上述观点是对生产、销售的扩大解释，笔者认为无需将做此种解释或修改。原因之一是2013年5月2日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条的内容将“生产、销售行为之外的环节已纳入本罪调整范围” ；之二是将“销售”改为“经营”，经营行为本身含义广泛，而且随着经济的发展，新型经营行为会层出不尽，就会需要新的司法解释加以界定，增加了司法成本，而且将有限的司法力量投入到追查无限的行为模式中去，“眉毛胡子一把抓”的弊端凸显。
（二）食品，有毒、有害，非食品原料
1.食品
“食品”是指“商店出售的经过加工制作的食物，可以充饥的东西”。 我国《食品安全法》第九十九条规定：“食品指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”
张明楷教授认为：“必须联系本条（刑法第一百四十四条）的保护法益对食品进行规范的解释，食品不一定要求是商店出售的、也不要求是经过加工制作的、可以是活着的动物、甚至包括不适合人食用的物品（如地沟油）。”
2.有毒、有害
有毒、有害如何界定？词典中的“毒”是指“进入有机体后能跟有机体起化学变化，破坏机体组织、生理机能的物质。” “害”，即“祸害、害处”。 有的学者认为：“二者是包含关系，有害包含有毒，按这种说法，现行刑法的规定就出现了语病。” 有的学者认为二者是交叉关系，有的既有毒又有害、有的只有毒、有的只有害。 笔者认为，判定“有毒、有害”应结合案件具体情况，经过有权机关鉴定才能认定。因为物质的毒害性往往具有相对性，比如食品添加剂按照科学比例添加不会对人体产生危害、但若超过比例严重则会产生危害；再如案例中提到的4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤本身不属于有毒物质，但是加入豆芽中供人们食用就有致癌风险，利用二者生产的豆芽就属于有毒、有害食品了。所以，单处从字面或者逻辑角度区分“有毒”还是“有害”不仅对司法没有太大意义，反而会增加适用本罪的难度，而应结合具体案件事实情况及鉴定意见进行考量。
3.非食品原料
关于“非食品原料”，学界争议较多的是“食品添加剂”是否属于“非食品原料”。
笔者认为，这要看食品添加剂对于具体的食品是否有添加必要、是否按《食品添加剂使用卫生标准》添加，当食品添加剂不必要或者未按标准添加时，就不能视其为食品原料。
卫生部办公厅关于《食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）有关问题的复函中指出：“4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤等23种物质，缺乏食品添加剂工艺必要性，不得作为食品用加工助剂生产经营和使用。” 国家质量监督检验检疫总局在《关于食品添加剂对羟基苯甲酸乙酯等33种产品监管工作的公告》中对4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤等33种产品的食品添加剂注销生产许可申请，已批准的生产许可证书，由监管部门撤回并注销，并于2011年12月20日前完成。 因为缺乏食品添加剂的工艺必要性而规定不得作为食品添加剂，案例中的4-氯苯氧乙酸钠及6-苄基腺嘌呤必然是“非食品原料”，所以，“无根素”也是非食品原料。
二、生产、销售有毒、有害食品罪的主观罪过范围
（一）只限于故意
据现行刑法关于生产、销售有毒、有害食品罪的规定，“本罪的主观构成要素是故意，即行为人明知是有毒、有害的非食品原料而掺入生产、销售的食品中，或者明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而加以销售。”
曲新久教授认为：“犯罪故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理状态，包括认识因素和意志因素两个方面。”
陈兴良教授认为：“故意犯罪应当认识的因素包括：行为的性质，没有行为就没有犯罪；行为的客体；行为的结果；行为与结果之间的因果关系；其他，时间、地点等。”
本文所引案例，许某在食药监大队书面告知其不能使用“无根素”后仍然继续使用，其主观明知显而易见，符合本罪的主观构成要素。然而，孟某在讯问阶段一直称不知道“无根素”是禁用的，不知道其主要成份是4-氯苯氧乙酸钠和6-苄基腺嘌呤，生产的黄豆芽自家也食用，这种情况下该如何处理？有学者认为：“只需行为人对自己行为的危害后果有概括的认识即可，不要求行为人对所添加物质的化学性质及毒性有详尽的认知。” 据此观点，孟某所称不知“无根素”是禁用的、自家也食用，看起来是对行为性质、危害后果缺乏认识，但其不知“无根素”化学成分的辩解不影响本罪成立。
（二）推定故意
是根据“存疑有利于被告”还是从其他角度继续寻找孟某明知的证据？
张明楷教授曾说过：“当刑法要求行为人明知某种构成事实或者必须具有某种目的，而行为人声称不明知或者不具有该目的，导致对行为人主观上是否明知或是否具有该目的存在疑问时，不能轻易适用存疑时有利于被告的原则，做出行为人不明知某种构成要件或不具有某种目的因而无罪的判决；而应根据客观事实合理推定行为人主观上是否明知某种构成要件、是否具有某种目的。”
贾宇教授认为：“明知包括确知，但不限于确知，还包括相应条件下的‘应知’，即根据行为人的主观认识能力和行为时的客观情况而合理推断出行为人当时应当知道，也就是所谓的‘推定的明知’。”
并且，办理案件过程中不能过于依赖犯罪嫌疑人（被告人）的口供，一方面是避免使司法机关陷入被动境地，另一方面是因为“口供主义”可能会诱发“刑讯逼供”。所以，笔者认为上述学术观点是具有操作性并且符合刑法精神的。
（三）实践中的做法
实践中的做法，一般是公诉机关举证推定行为人的主观明知，由行为人自证“不明知”。
案例中，工作人员将在孟某家查封的20桶豆芽交予孟某保管，孟某在工作人员走后就将豆芽全部倒入河边垃圾堆，自己并未食用，孟某称太多了自家也吃不完会腐烂。其次，孟某从妹夫许某处学来的用“无根素”培育豆芽的技术，两人共用营业执照，每天一起去菜市场销售豆芽，许某被食药监大队书面通知不得使用“无根素”一事，孟某知悉的可能性较大。再次，孟某是网购无根素的，他说每次就是到百度里找，笔者在百度输入“无根素”，出现的关于打击生产毒豆芽的新闻链接放眼可见，孟某说从未读过该类消息，上网只是找无根素卖家的话可信度较小。据以上理由推定孟某主观上应该明知。
（四）将“过失”纳入罪过范围的探讨
有学者建议“将过失纳入生产、销售有毒、有害食品罪的主观构成要素，以足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患作为入罪标准” 。比如，“美国的刑事法律规定因实施某种行为或者造成某种结果而必须承担的刑事责任，不考虑行为人主观上是否具备传统刑法所要求的故意、明知、轻率或者过失等心理状态。”
笔者认为这种观点值得辩证的借鉴，因为主观因素的不同所造成的社会危害性有差异，不分轻重对经营者过宽打击、压抑市场经济活力并不利于经济健康发展。此外，行政、司法机关应同时加大查处力度与宣传力度：如工商机关在食品经营者办理营业执照等相关手续之时，向其颁发印有国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》等食品安全相关信息的手册，必要时定期组织培训，培训合格才可以领取执照等；司法机关则可以通过司法解释将“推定明知”标准化，如以行为人在案发后转移销毁物证推定行为人主观上有明知，除非行为人可以提出证据证明其不明知等。
三、生产、销售有毒、有害食品罪的类罪归属
（一）是否将本罪划归到“危害公共安全罪”一章
生产、销售有毒、有害食品罪在现行刑法中归属于“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章，刑法规定本类犯罪，是为了保护社会主义市场经济秩序。“破坏社会主义市场经济秩序罪，是指违反国家市场经济管理法规，破坏社会主义市场经济秩序，严重危害市场经济发展的行为。”
生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪分子为了追求经济利益，不顾国家法律、法规，不顾人民群众的安危，给市场经济秩序带来不良影响的同时，也危害了不特定多数人的生命、健康，因此，有学者提出将本罪划归到“危害公共安全罪”一章。查阅外国刑法典的相关规定，最接近的是《法国刑法典》第四百四十四条规定的“销售有毒食品罪”，该法典将此罪规定在危害公共安全罪里。但这种模式适合我国现行刑法体系吗？
（二）划归“危害公共安全罪”的是否合理的探讨
张明楷教授认为：“危害公共安全罪保护的法益，是不特定或者多数人的生命、身体的安全以及公众生活的平稳与安宁。因此，危害公共安全罪，是指故意或者过失危害不特定或者多数人的生命、健康的安全以及公众生活的平稳与安宁的行为。”
生产、销售有毒、有害食品罪在现行刑法中主观罪过范围只包括故意；而危害公共安全罪主观罪过包括故意或者过失。将前者归入后者的体系中，能在一定程度上解决此罪认定犯罪嫌疑人或被告人主观“明知”难的问题。
但是，认定行为人是否构成犯罪，构成何种犯罪，需要根据一定的标准来判断。学界对于犯罪的基本特征有“三特征说，即社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性；二特征说，即社会危害性和刑事违法性或应受刑罚处罚性”。 可见，不论是“三特征说”还是“二特征说”，社会危害性都是其必要的特征之一。贝卡里亚说过：“犯罪对于社会的危害是衡量犯罪的真正标尺。” 判断行为人行为的社会危害性，应坚持主客观相统一的原则，不应只根据客观危害结果，因为犯罪是行为人主观罪过支配下实施的危害社会的行为。生产、销售有毒、有害食品罪的行为人主观上追求的是经济利益，并不是危害不特定或者多数人的生命、健康的安全，根据主客观相一致的原则，仅就社会危害性而言，将其归为“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章要比将之归为“危害公共安全犯罪”一章更合法合理，后者有“客观归罪”之嫌，且无助于此罪的理解和适用。所以，将生产、销售有毒、有害食品罪划归“危害公共安全罪”一章，笔者并不赞同。
我国正处于社会转型期，随着经济、科技的发展、在利益的驱动下，生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪形式日趋多样化和复杂化。刑法作为食品安全的最后屏障，应加大宣传及查处力度，在立法及司法实践中准确界定和理解适用生产、销售有毒、有害食品罪的相关概念，并在不违背刑法基本原则的情况下，将本罪的罪过形态中的“推定明知”合法化，而无需将其划归危害公共安全罪。
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