论文摘要 目前我国民间融资活动非常活跃，与此伴随着大量非法集资案件的发生，司法实践中，合法民间融资与非法集资的界限十分模糊，“社会公众”和“亲友”的界定是一大关键和难点，明确其范围是一项亟待解决的任务。
论文关键词 非法集资行为 社会公众 亲友
在我国，非法集资案件最常见的就是非法吸收公众存款案件和集资诈骗案件。近年来受国际金融危机和中国宏观经济增速放缓的影响，一些涉及非法集资的企业、个人资金断裂，随之短期内爆发了一批非法吸收公众存款和集资诈骗刑事案件。2014年1月28日，南京市中级人民法院向社会通报，该市2013年共新收涉众型经济犯罪案件46件100人，7年间案件数量上涨了22倍，其中非法吸收公众存款案件44件98人，集资诈骗案件2件2人。案件涉及的被害人数达6923人，涉案金额总计38.1亿余元豍。该通报从一个侧面反映了近年非法集资现象的严重程度。由于非法集资案件涉案金额高、涉及人员广、影响面大，已然成为危害国家经济秩序、影响社会稳定，引发群体性事件的重要诱因。非法集资案件在认定过程中存在诸多难点，相对复杂，笔者在本文中不欲讨论所有的法律问题，仅针对司法实践中争议较大的如何界定“社会公众”这一议题展开分析。
一、“社会公众”认定的现有规定及其问题
根据我国《刑法》第一百九十二条的规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。为了便于司法实践的操作，2010年11月《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照《刑法》第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。第二条规定，实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。第一条第一款规定了向社会公众即社会不特定对象吸收资金。据此，要判断某行为是否成立集资诈骗罪，首先要认定其吸收资金是否面向社会公众。如果其行为不存在面向社会公众，那么就不能定为集资诈骗罪。根据我国《刑法》第一百七十六条的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款罪。在本罪的认定上，社会公众存款这一犯罪对象成为判断罪与非罪的一个标准。为了更好地界定这一标准，《解释》第三条第一款第二项规定，个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，应当依法追究刑事责任，所以在非法吸收公众存款案件中，对社会公众的准确界定是关键。另外，许多民间借贷与变相吸收公众存款之间的界限尤为模糊难辨，其核心就是社会公众判断存在争议。在现实生活中，民间借贷非常普遍。不仅有公民之间相互借贷，也有企业及其他组织之间开展集资造房、修路、搞绿化等情形。这些吸收资金的行为，也基本都存在利益回报，对象范围也可能不确定。特别是公民与公民之间的借贷一般都约定利息，也不需要银行管理机构的批准，而且这些借贷还受到《合同法》的保护。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第二款规定，所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。民间借贷的行为与该法条规定的变相吸收公众存款的行为极其的相似，一旦认定为变相吸收公众存款的行为，就有可能定为非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。在对集资对象的认定上，司法界和学术界存在不少争议，争议的本质在于集资对象是否符合社会公众的要求，或者哪部分集资对象符合社会公众这个条件，哪些集资对象不应该被认定为社会公众。对于“社会公众”的不同理解，直接关系到许多案件的罪与非罪、此罪与彼罪的问题。
《解释》第一条规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，必须具备“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；向社会公众即社会不特定对象吸收资金”的条件。该条第二款同时规定：“未向社会公开宣传，在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”它虽然对社会公众这一概念做了肯定和否定两方面的限制，但是仍未明确“不特定对象”、“亲友”等概念的内涵，进一步加深了分歧。
有学者认为，对于“社会公众”的界定可以从三个方面考虑：一是吸收资金的主观态度，有无特别的指向；二是吸收资金的方式，是否公开宣传；三是吸收资金的对象，是否限于亲友、熟人范围。这个观点从主客观方面判断，似乎很有道理，但是仔细分析还是有问题的，集资者的主观态度一般很难直接判断，在司法实践中只能根据吸收资金的方式来推定的，而集资者在吸收资金的过程中大都规避了《解释》明文规定的那几种公开宣传的方式，其他方式如“口口相传”是否为公开宣传的方式本身就有分歧，以此来推定也是有争议的。此外，第三点又陷入了对“亲友、熟人”认定的循环，亲友的范围依然没有得到解决。
二、司法实践中“社会公众”认定的争议
吴英案件中的“社会公众”特征是争议的焦点之一。2005年5月至2007年2月间，被告人吴英先后从11人处非法集资77339.5万元。辩护方认为，首先，吴英没有采取《解释》规定的媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；其次，所涉被害人均属亲戚朋友和熟人，根据《解释》第一条第二款，不具备“社会公众”的条件，不能以非法集资论豐。公诉方认为被告人吴英明知集资对象是做融资生意的，他们的资金也系非法吸存所得到，其中有四人的集资对象有120多人，受害人涉及多地大量普通群众。被告人吴英除了本人非法集资外，还委托部分不明真相的人向社会公众集资，吴英显属向不特定的社会公众非法集资豑。最后审判意见也只是略带说了大肆向社会公众集资和“向不特定的社会公众虚假宣传的欺骗方法非法集资”中提到不特定的社会公众，并没有明确对此作出解释。简而言之，就是吴英向11个熟人吸收资金，没有使用法定的公开宣传的手段，没有发布统一的吸收资金和利益回报的条件，却又放任地通过他们吸收其他人的资金，分别与各个出借人单独协商借款事宜，且逐一向出借人出具了借条的行为，到底能不能认定为面向社会公众吸收资金？如果不是面向社会公众，就不能认定为非法集资行为，也就不能定集资诈骗罪。
在李X非法吸收公众存款案中，被告人李X在担任公司董事长期限内，因为公司缺乏周转资金，采取支付高息和给他人提供帮助的方法，多次向一些认识的人吸收资金，过程中也曾有过要求认识的人去向他人借钱救急、安排几个公司员工向一些认识的人借钱。过程中没有采取法定的公开宣传的手段，也没有发布统一的利益回报标准。资金累计总额2775万元。辩护方认为李X向认识的人借款，该行为系民间借贷，不符合非法吸收公众存款罪社会公众的要件，不能因为数额较大没有偿还，便予以刑事追究。公诉方认为李X通过自己或公司工作人员向一些认识的人吸收资金，这些人分布在不同地区，且这些认识的人有的是经他人介绍的，有的是经出资人介绍，资金额达到2775万元，可以认定为向社会公众吸收资金。在该案件中，最关键的还是李X与这些集资对象的关系，这种关系在民间借贷和非法集资案件很常见，这些集资对象是社会公众还是集资者的亲友，争议很大。如果是社会公众，那么就有可能定位非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪；如果是集资者的亲友，那么只能是普通的民事行为。
三、对“社会公众”认定分歧的解决措施
（一）对“亲友”的认定
法律中对“亲友”的概念没有明确的规定。对于“亲友”，我们一般理解为亲属和朋友。亲属的范围百科解释包含直系血亲、旁系血亲和姻亲；民事诉讼中所指的"近亲属"包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；行政诉讼中所指的"近亲属"与民事诉讼中所指的“近亲属”相比较，多了“其他具有扶养、赡养关系的亲属”；刑事诉讼中所指的"近亲属"与民事诉讼中所指的“近亲属”相比较，少了“祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”，可见行政诉讼中的“近亲属”外延最广，每一类案件根据各自的特点，都有自己特定的亲属范围。
朋友的范围因人而异，可大可小，可以是同学、邻居、同事、员工、合作伙伴等一系列人。法律之所以把亲友排除在非法集资的对象之外，是考虑到这些人与集资人之间的特殊关系，建立在互相信任的基础上，而且集资范围能够控制在相对较小的范围内，不至于影响国家的金融管理秩序。在现实生活中，集资人与集资对象通常存在或远或近的关系，如果说集资人和集资对象仅仅是见过一面或者集资人与集资对象是通过其他出资人或他人介绍人认识的，而这样的集资对象也能算作“亲友”，那么集资人的集资对象的范围就会很大很大，集资人如果利用这一点大肆集资，那么事态会难以控制，法律也难以制裁，这与设立非法集资犯罪保护公众投资的初衷是不一致的。
鉴于“亲友”在法律上的笼统规定和理论上、实践中认识的模糊，有必要根除这一模糊概念。笔者认为具体对策有以下两种方法可以选择：一是取消“亲友”的规定而代之以其他合理内容，彻底根除对“亲友”的模糊认识，使之具有可操作性豓。二是立法上明确界定“亲友”的含义和范围，使之具有明确性。由于我国民间借贷活动频繁，为了保证正常的金融活动，笔者认为暂且保留“亲友”，并作进一步规定。
笔者建议《解释》中的“亲友”可以分开来规定，“亲”规定为：配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、其他具有扶养、赡养关系的亲属和《婚姻法》中规定的三代以内旁系亲属。这里的“亲”甚至比行政诉讼中的“近亲属”的外延多了一层“三代以内旁系亲属”的关系。笔者之所以扩大“亲”的外延，是为了顺应“入世”后打破金融垄断、鼓励金融市场竞争、民间金融逐步合法化的趋势。“亲友”范围的缩小会导致非法集资犯罪罪名的扩大化。如果放任这一扩大化的倾向继续发展，必将成为我国金融市场发展的障碍。
对“友”的范围的认定，笔者认为最符合司法实践要求的就是从集资者吸收资金的环节上判断，集资者如果自己直接就能从集资对象吸收到资金，不需要通过公开宣传手段而接触的集资对象可认定为“友”。所谓“公开宣传”的手段，不仅仅局限于《解释》明确规定的“媒体‘推荐会、传单、手机短信”这些手段，“等”字表明公开宣传还有其他手段，这些手段使得本来不能直接吸到收集资对象的资金的集资者最后吸收到了他们的资金，这样的手段就认定为“公开宣传”的手段，这样的集资对象就认定为“社会公众”。最常见也是最有争议的手段是“口口相传”，笔者认为这也是公开宣传的手段，“口口相传”的作用和《解释》明文规定的公开宣传的手段的作用效果是一样的，把集资对象介绍给集资者使得集资者可以从他们身上吸收资金，而集资者自己本来是不能直接从他们身上吸收资金的，这些人不能认定为“友”。
（二）从集资者的行为方式来认定“社会公众”
如果集资者不仅自己直接吸收资金，而且委托或者放任助手去吸收资金，像吴英说的那样“只要有钱借来就是了”，从集资者的言语等行为来推定集资者的意向，集资对象显然属于“社会公众”的范畴。此时，我们可以把这些助手看成是集资者吸收资金的工具，集资对象认定为“社会公众”。试想，如果这些集资对象不认定为“社会公众”，而任由这些集资对象去层层发展下线，集资者既没有诈骗却又把自己直接接触的集资对象控制在《解释》规定的30人以内，那么非法集资行为就可以逃脱法律的制裁，这种行为所作用的对象或造成的后果往往是不可预料的，具有不可控的风险，不能有效保证社会主义市场经济的稳定发展。
另外一种情况，许多集资对象出于高额稳定的利益回报，主动将资金借给集资者。此时应该根据集资者的态度来判断，集资者有没有对这些集资对象进行甄别，是否无论从何人、何处吸收的资金都符合集资者的本意，是否多多益善，有没有把这些集资对象限于可控范围之内，是默认、鼓励还是采取措施限制。如果集资者采取来者不拒的方式，我们就应该把这些集资对象认定为“社会公众”。
（三）“社会公众”与集资数额的认定
在明确了“社会公众”和“亲友”的范围后，又进一步产生了新的问题。在司法实践中，认定非法吸收公众存款罪时往往会碰到这样的问题，集资者既向“亲友”集资，又向社会公众集资。在对集资对象的认定过程中，除去亲友，其他社会公众人数达不到《解释》规定的人数，就不按照犯罪处理。如果除去亲友，其他社会公众的人数依然达到了《解释》规定的人数，就应该按照犯罪处理。但是集资数额的认定就产生了分歧。姜雪秀等非法吸收公众存款案判决书中，法院把对亲友的集资数额纳入非法集资总额中。龙关松等非法吸收公众存款案和湘西土家族苗族自治州骏华房地产开发有限责任公司等非法吸收公众存款案中，法院却把对亲友的集资数额剔除在非法集资总额之外。司法实践中操作不统一。有人认为“如果将特定的多数人也纳入社会公众的范围，则必然扩大吸收公众存款行为的外延，有出入人罪之虞。豖”因而向其亲友借款的金额不应计入非法集资总额；但有人认为，集资者从从亲友处获得的集资额不能从非法集资总额中剔除。一方面，当集资对象开放后，国家金融秩序所承受的是集资人所有集资数额的冲击；另一方面，集资对象开放后，集资人还本付息能力下降，亲友和其他社会公众面临同等的安全风险，出于对出资人的保护，也不能将其剔除。
笔者赞同前者的看法。首先，将对亲友的集资数额纳入非法集资总额不符合司法精神，《解释》特别规定，在亲友或单位内部针对特定对象吸收的资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款，意在解决司法实践中的这个矛盾，不要扩大非法集资范围和非法集资数额；其次，亲友更多的是基于自己对集资者的信任和深厚的交情将自己的资金借于集资者，而不是高额利益的回报，能够承受也愿意承受这样的风险；最后，对亲友吸收资金按照《合同法》属于合法的民间借贷，如果将对亲友的集资数额纳入非法集资总额，极大的限制了民间资金的运作，中国中小企业的融资难问题突出，民间借贷作为融资效率高和手续简便的融资渠道一直都在支持着中国成千上万中小企业的发展，过分限制和打压民间合法集资不利于这些企业的发展，从而影响整个中国的市场经济。
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