论文摘要 不作为犯一直以来都是一个引人注目的难题，关于行为人特定义务的根据以及来源之一的先行行为是不作为犯中讨论的重中之重。尽管我国把先行行为作为不作为犯的义务来源之一，但是笔者认为，其在法理依据上缺乏科学规范的研究和规定。本文即通过对现有研究结论的比较分析得出先行行为作为不纯正不作为犯罪的义务来源的依据是法律规范。
论文关键词 不纯正不作为犯 先行行为 学理依据
一、先行行为的概念及其可以引起作为义务的几种代表性观点
先行行为是指相对于危险状态出现后的不作为行为而言的，即指行为人在不作为行为引起损害结果发生之前，已经实施了某种危险行为，而这种危险行为侵害了某种合法权益。在我国刑法中不作为犯分为真正不作为犯（即纯正不作为犯）和不真正不作为犯（即不纯正不作为犯）。不作为犯罪的确立需要满足一系列要件，其中最本质的是不作为人负有防止某种危害结果发生的义务，即积极的作为的义务。
对先行行为引起作为的义务这一观点，学界主要有以下几种代表性观点：
1．先行行为引起的义务是指由于行为人的先行行为，使某种合法权益处于可能遭受损害的一种危险状态，该行为人具有采取积极行动以阻止危害结果发生的义务。
2．先行行为引起的义务是指由于行为人的某种行为而使刑法所保护的合法权益处于危险状态时，行为人负有的排除危险或防止危害结果发生的特定义务。
3．先行行为引起的义务，是由于自己的行为导致刑法所保护的某种社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施来排除这种危险避免危害结果发生的特定义务。
由以上观点可以看出，先行行为总是和某种危害结果，即不作为犯罪联系在一起。于不作为犯罪比较而言，先行行为属于第二层面的概念，它是作为不作为犯罪义务来源而加以研究的，也只有在这个层面上对先行行为的研究才有意义。
二、先行行为成为不作为犯义务来源的肯定说与否等说
先行行为引起作为义务是指行为人因其行为导致某种法益处于危险的状态，而负有排除危险或阻止危害结果发生的义务。先行行为作为不作为犯义务来源之一虽经各国刑法学者的归纳总结和司法实践的承认，但理论上仍存在各种争议，目前大陆法系刑法理论中存在肯定说和否定说两种不同意见：
第一，肯定说认为先行行为的这一行为是引起作为义务的主要根据，如果行为人违反的是先行行为引起的义务，应当以不纯正不作为犯论。德国的学者霍斯卡就认为，如果有义务阻止某种“不被期待的现象”出现，而且行为人违反不作为的义务而造成此种现象有发生的危险时，当然的也有义务去阻止任何一种或多种“不被期待的现象”发生。而前行行为的保证人类型是所有安全义务类型中最典型的类型，安全义务正是源于前行违反义务的行为，其他安全义务类型都是从前行为保证人这种基本类型类推出来的。
第二，否定说则认为先行行为不可以成为不纯正不作为犯中作为义务的来源，对违反先行行为的作为义务的行为，不能因为“作为犯”的不纯正而不作为犯形态处罚。支持这些否定观点的理由也各不相同，比较有代表意义的是德国学者阿敏·考夫曼和日本学者西田典之的观点。阿敏·考夫曼认为前行为保证人类型的法理依据及其结构错误的移植植于因果关系上，变成了一种习惯法上的法定义务，而前行为的义务类型应当是经由立法确认其成为一种法定的，而且违反这种义务只能成立纯正不作为犯，因为不作为（前行为引起的）不可能和作为使用相同的法律评价，仅仅是因为前行为有可能造成危险结果生的发，还不足以成为一个引起义务的独立保证人类型，除非再加上能满足等价性要求的义务类型。西田典之的理由是先行行为在大多数场合已经作为过失犯和结果加重犯处理，作为一个行为，再以此为追究行为人的罪责是不当的第二次法律评价，违反一行为不二罚的法律原则。并且，在这种情况下，作为作为义务事实情况或前提的是随变化多端的，因此，偶然情况下，评价不作为行为人的立场不是一个安定的或稳定的状态，这与法的稳定性精神相悖。
三、先行行为成为不纯正不作为犯义务来源的学理依据
我国刑法理论通说和司法实务实践均采用把先行行为义务作为不纯正不作为犯的来处理的模式，当然这也肯定了先行行为引起的义务是不纯正不作为犯罪的义务来源类型。我国刑法以法条的形式规定了特定的义务，犯罪人的义务来源即是根据法律明确的规定，所以从罪行法定原则出发可以理解对纯正不作为犯的处罚。与纯正不作为犯的义务来源依据不同，那么在不纯正不作为犯中先行行为引起作为义务的情况下，该义务来源的根据是什么？刑法学界对此问题一直争论不休并形成了各自的见解。
（一）道德根据说
根据大陆法系刑法理论的一般理解，先行行为之构成不作为犯罪是基于诚实信用原则在日常生活中的广泛应用推导而来。所以，先行行为作为不纯正不作为犯的作为义务来源是根据习惯演变而来，是基于法的基本精神的合理判断而推理出来的。如台湾理论界一般认为先行行为的义务是由习惯、条理以及公序良俗、诚实信用的原则推导而来。
法律是最低标准的道德，这句法谚早已有之。由此可见法律和道德不可相互等同、相互混淆。众所周知，很多违反道德要求的行为并不被予以刑法上的评价，先行行为能否引起作为义务，违背该义务是否应受到刑罚，都应在法律层面进行讨论。将先行行为引起的作为义务的来源依据植根于广泛的社会道德、条理和习惯等，无疑违反了罪刑法定的基本原则，造成犯罪范围扩大化，违背刑法谦抑的整体趋势。之所以要在刑法上评价不纯正不作为犯，是因为违反由先行行为引起的作为义务造成了一定的刑事法律后果，因此作为义务也应是在一定法律关系中所需要承担的义务。只有在法律关系层面上形成的权利和义务才能受到国家强制力的保护和约束，而依据习惯、法理、公序良俗、诚实信用原则等产生的义务明显不属于法律关系层面，而属于道德的范畴，这种义务在上升为国家的法律之前不具有国家强制力，只能是一种道义上的义务。在“法秩序的精神”或“公共秩序及善良风俗”这种法律范围之外的广泛的道义义务中讨论先行行为引起的作为义务的来源根据，正如井上诺司所言，有超法规解释的嫌疑，并且不当的扩大了法律上防止义务之范围。
（二）法律根据说
与道德根据说相比照，法律根据说认为，现行行为的义务不是根据习惯或法理，而是基于国家所确认的法律规范而产生的。其理由如下：
第一，这与刑法的目的和任务的实质要求相符合的。刑法的根本目的是为了保护合法权益不受侵害。这就要求人们不得主动以自身积极行为损害他人的合法权益，如果由于行为人的现行行为使他人合法权利和利益陷入可能遭受损害的危险境地，刑法则依据其根本目的要求行为人承担防止该危害结果发生的作为义务以保证他人的合法权益不被侵害。而行为人没有采取积极行动导致该危害结果发生，他人合法权益受到损害的，刑法也会对该违法其根本目的的不作为给予处罚。
第二，是由刑法规范的逻辑结论推导出来的。我国刑法条文多为禁止性规范，通常由行为模式和法律后果两部分组成。行为人不得为一定会损害他人合法权益的行为，如果违反了该义务，实施了某行为，使他人合法权益受到了损害，就要受到刑事处罚。而禁止性规范与命令性规范是相对的，不管是要求“为”还是“不为”一定的行为，都属于法律上的义务范畴。即禁止背后的每一个禁止某些行为的规范，是含蓄的，不要指望每一个期待实施某些行为的命令性规范的背后都有明文禁止的行为规范。由此行为人除了负有根据刑法条文规定不得为一定行为的不作为义务，同时也应该在因为自己的行为导致有发生危害结果的危险时，行为人负有有排除危害，阻止该损害结果发生的作为义务，在有可能阻止而不采取行动予以阻止的情况下，如前所述，行为人则违反了禁止规范要求的不作为义务和命令规范要求的作为义务。
第三，是根据刑法所确认的法律事实基础上而得出的当然结论。先行行为的本身而言，是属于法律行为，是法律事实的一部分。法律行为内涵要求能够引起一定法律关系发生、变更或消灭，实施了一定得法律行为，就必然产生一定的义务和应承担一定的法律责任和后果。事实上，可导致法律所保护的某种利益处于危险状态的先行行为，就是一种能够引起刑事法律关系发生、变更或消灭的法律行为，由此可推导出，产生的作为义务就是法律义务。从因果关系上看，先行行为作为行为人自身实施的法律行为，能够导致某种法益处于危险状态，是危险状态产生的“因”，由此而产生的应当承担的积极消除危险阻止损害结果的发生的义务作为“果”。
四、结论
综上所述，在不断总结刑法理论的发展和司法实践的基础上来看，先行行为产生作为义务已在理论和实践中得到了广泛认可。关于先行行为产生的作为义务来源依据，道德根据说认为在法律没有将先行行为作强制性规定之前，从理论上分析来看，只能将先行行为产生的作为义务规定为道德义务。这一说法混淆了道德义务和法律义务的界限，并且只机械地从表面看待法律条文，忽视了刑法的根本目的。以保护他们合法权益不受侵害为目的的刑法，其精义即在于对公民课以不能侵害法益的不作为义务。先行行为从其性质上来讲是一种能够引起一定法律关系发生、变更或消灭的法律行为。正是由于行为人实施的先行行为，导致法律所保护的法益处于某种危险状态，该行为是危险状态产生的“因”，因而应当具有以积极行动阻止损害结果发生的作为义务。由此可以得出结论：道德根据说混淆了道德与法律的界限，有超法规解释的嫌疑，并且不当的扩大了法律上防止义务之范围。而法律根据说从刑法目的和任务、刑法规范的逻辑以及刑法所确认的法律事实几方面较为合理的论述了先行行为作为义务来源的依据。
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