论文摘要 “不正当利益”在当前实务操作中，事关行贿案件的定性，具有十分重要的作用。然而随着行贿人谋求利益的多样化，“不正当利益”的情形逐渐发生了变化，如何给出一个明确的定义，如何理解“不正当利益”认定标准，成为当前实务界的一大难题，本文正是从实务出发，讨论“不正当利益”之认定。
论文关键词 不正当 利益 行贿
自从1997年，“谋取不正当利益”正式成为行贿罪的构成要件以来，“不正当利益”在实务界一直扮演着重要的角色，有时甚至成为案件定性的关键。在规范执法，保护当事人合法权益的同时，也给实务操作者带来了困扰，怎样理解“不正当利益”，哪些情形构成“不正当利益”，在实践中如何把握，在当前复杂的贿赂案件形势下，往往难以做出判断，笔者将结合自身办案经验，针对“不正当利益”进行三个方面的探讨，为实务界提供参考。
一、关于不正当利益的界定
“不正当利益”，带有明显的主观色彩，不同的人会有不同的理解，有的人从法律政策的角度考虑，有的人从一般社会道德的角度考虑，甚至还有一部分人将两者结合，认为不正当利益是指非法利益和在特定时期为政策和社会伦理道德所不容的利益。可无论是从法理角度，还是从社会伦理角度，其本身就是一个泛泛的概念，较为抽象，理解起来比较困难。为此，1999年3月4日“两高”下发《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》，通知中明确了不正当利益是指违法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及违反以上内容的帮助或者方便条件。该通知一出，与学者的观点还是存在一定出入的，即把难以量化的“社会道德”排除在了概念之外，这与我国的罪刑法定原则是分不开的。然而随着计划经济向市场经济的不断转型，新的社会组织出现，国家允许并鼓励制定规范行业标准，有些标准甚至成为该领域的唯一标准，比如各协会的统一认证标准，并不属于国家层面的规章制度，为此2012年，两高司法解释再次指出“不正当利益”是指违反法律、法规、规章、政策规定，或者违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，提供帮助或者方便条件，并将违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，同样认定为“不正当利益”。至此，“不正当利益”的概念基本满足当前贿赂犯罪的各种情形。
结合两次司法解释，笔者认为“不正当利益”还是应该坚守刑法的基本原则，不宜对一般的社会道德进行评价，原因在于中国国土面积之大，民族种类之多，地区文化之差异，伦理道德难以形成统一标准，比如“走婚”，在汉族的道德中是有为伦常的。要想界定“不正当利益”，关键把握两个标准：一是“法制”，无规矩不成方圆，法典、规章制度是有国家权力部门或者管理部门经过长期调研，并经过民主表决，而形成的，在程序上合法，在内容上合理，充分说明其已得到社会的广泛认可，违背“法制”者，在人类社会范围内必然是不正当行为，当然这里的“法制”应该是广义的法，同样包括各级政府制定的政策。二是“公平”，公平原则是民法领域的重要原则，但法的原则是相通的，刑法领域同样需要“公平”来实现正义，“法制”本身具有滞后性，一些新情况出现时，往往尚未制定相关法律，可以说是无据可依，此时需要用“公平”原则来弥补条文上的不足，但对该原则的使用要注意把握度，只有在特定范围特定情形下才能使用，而不能用广义上的“公平”，避免“公平”原则的滥用，这是坚持“疑罪从无”的需要。
二、谋取不正当利益的几种情形
（一）违反法律、法规、规章提供帮助方便的行为
通常认为凡是未按照法定程序办事的行为都可以认定为违法行为，如A监狱狱警利用职务便利，违反监规，帮助犯人与外界通信，从而收受犯人亲属的“好处费”，这样的帮助行为属于典型的违反法律法规的行为。但当前，该种行为的违法成本较高，一旦发现即为硬伤，容易对个人职业生涯造成重大影响，因而以这种方式谋取不正当利益的行为较少。
（二）违反政策提供帮助方便的行为
通常认为与当前政策不相符的行为是“谋取不正当利益”，什么是当前政策，有正式的发文，且正在实行并未废止的工作标准，拒不执行、或者变通执行都是违反政策的行为。如，国家推广燃气下乡政策，将一些低价燃气平均卖到各燃气站，A燃气站为得到更多低价燃气，向A区市政市容部门领导行贿希望给予照顾，后A燃气站获得此次低价燃气数量的80%，另外的20%分给其他燃气站。这种变通执行的行为就是“谋取不正当利益”。
（三）违反行业标准提供帮助方便的行为
在我国机械、电子、建筑、化工、冶金、轻工、纺织、交通、能源、农业、林业、水利等等，都制定有行业标准。这些标准是经过业内人士按照国际通行标准制定的，是行业自身通行的标准，每一个涉足的企业都应遵守。如果为了减少成本，请托监督人员，意图降低成本，这种利益就属于通常说的“不正当利益”。如，在一个桥梁工程中，A施工方，在桥梁施工时使用了比标准钢筋小一号的钢筋，为了瞒过委托方，给予第三方监理人“好处费”，这种行为可以认定为“谋取不正当利益”。
（四）违反公平、公正提供帮助方面的行为
这种行为是对当前“法无明文规定”的一种补充，但并不是说人们平常所说的公平、公正，这个公平是局限在一定范围内，如，在招投标过程中，A、B、C三个公司均符合要求，其中A的报价最低，C的报价最高，B的报价居中，但最终C公司拿到合同，原因在于在中标前，C公司负责人曾找到招标方领导送过礼金并表示希望拿到合同。按照公平、公正原则，在资质、能力等条件都符合要求的情况下，报价最低的理应拿得合同，但事与愿违，反而是报价高的拿到了合同，这就是违反公平原则最常见的案例。
三、关于“不正当利益”两个特殊问题的认定
在刑法学界有一句谚语很流行，即“法无禁止即可为”，意思是说但凡法律没有明文规定的事情就可以做，就不算犯罪。但事实并非如此，法律、规章、制度虽然具有滞后性，但其中的原则可以作为兜底条款，比如说行内不成文的规定，当然这点需要业内专家进行论证，并不能贸然认定某个并不违反规章制度，但违反“潜规则”的行为构成“不正当利益”。“潜规则”同样是行业内稳定的共识，虽然不具有权威性，但其仍然具有参考性，对解决一些“漏洞”问题很有帮助。综合来看，利用规章制度漏洞，且违反“潜规则”应当算“不正当利益”。
（二）为帮助当事人取得合法利益而提供帮助是否算“不正当利益”
如，某大学有出国交流名额3个，该校规定期末考试前3名的人获得该名额，学生A考了全校第3名的成绩，A的父亲担心名额会被其他人挤占，因而找到该校校长送上礼金10万元，希望帮助A顺利拿到名额，后A如愿拿到出国交流名额。学生A的成绩按照正当程序能够拿到名额，所以A的父亲谋取的利益应属于正当利益，笔者认为，既然存在行贿行为，便可以推定A获得名额一事具有不稳定性，即可能出现其他正常原因导致A不能获得该名额，比如，A的卷子分手判错了，A只是第4名，或者国外接收单位对A的学习之外的其他条件不满意等等都可能导致A不能获得名额，因此A父亲的行贿行为使A获得名额具有稳定性，同样应该属于“不正当利益”。
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