关键词: 金融诈骗罪 非法占有 目的
内容提要: 金融诈骗罪属于将结果作为目的的犯罪,其目的不属于主观的超过要素也不需要额外的证明;只要证明了客观行为与主观故意的存在,就可以推定非法占有目的的存在。此外,多数的金融诈骗罪属于非法定的目的犯,而非法定目的犯的概念也有予以承认的必要。但是,必须正视主观要素证明难的问题,坚持以法定目的犯为原则、以非法定目的犯为例外的方针。
一、是否所有的金融诈骗罪都要求非法占有目的
(一)学界的主要观点
《刑法》分则第三章第五节规定了八种金融诈骗罪,但只是就集资诈骗罪和贷款诈骗罪以及持卡人恶意透支情况下的信用卡诈骗罪规定了非法占有目的。那么,此外的几种金融诈骗罪是否要求非法占有的目的? 这是学界近年来争议较多的问题。对此,主要存在着以下三种对立观点:
1. 否定说。该说认为,其他金融诈骗罪不要求非法占有目的。这种观点认为,既然刑法条文没有就其他金融诈骗罪规定非法占有目的,那么,其他金融诈骗罪的成立就不以非法占有目的为要件。①
2. 肯定说。该说认为,所有金融诈骗罪都要求非法占有目的。这种观点认为,否定说的理解是片面的,“刑法分则的某些条文之所以明文规定以非法占有为目的或以营利为目的,是为了区分罪与非罪、此罪与彼罪。而在一些明显需要非法占有的目的,又不至于出现混淆罪与非罪、此罪与彼罪的场合,刑法分则条文往往并不明文规定非法占有目的。这样的情况几乎出现在各国刑法中。”“刑法虽然实质上要求具备某种构成要件要素,但因为众所周知、广为明了,而有意从文字上省略对其规定。”②陈兴良教授也认为,金融诈骗罪都是以非法占有为目的的犯罪,刑法规定的各种金融诈骗罪无一例外地都必须以非法占有目的作为主观要件。③ 2001年1月21 日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》之中,明确指出“金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪”,实际上是采纳了肯定说的观点。
3. 原则肯定说、折衷说。学术界之中,还存在着这样一种折衷的观点,即认为金融诈骗罪的构成一般应以非法占有目的作为主观要件,但是“占用型”金融诈骗罪的构成无需具备非法占有的主观要件,比如《刑法》第195条第(三)项规定“骗取信用证的”行为,构成信用证诈骗罪,但是骗开信用证的行为其主观上可能只是为了偿还债务和扩大业务,暂时占用资金,并无非法占有的目的。④
(二)笔者的基本主张
在笔者看来,原则肯定说的以上论断,实际上涉及对于非法占有目的的理解问题。就是说,这里的所谓“非法占有”目的,是仅限于“不法所有的目的”,还是也包括非法“占有”的目的? 如果非法占有的目的= 不法所有的目的,那么确实在为了偿还债务而骗取信用证的场合,不能说具有此种意义上的“不法所有的目的”。但是《刑法》又规定这种情况下的骗取信用证也属于信用证诈骗罪,所以,要求所有的金融诈骗罪都具有“不法所有的目的”看来似乎不符合刑法的规定本身。但是,如果认为非法占有的目的= 不法所有的目的+ 不法占有的目的(实际上,就是等号前的占有是广义上的占有,而等号后的占有是狭义上的占有,是作为所有权四项权能之一意义上的占有) ,那么,在出于偿还债务的目的而骗取信用证的场合,由于能够认定其具有(狭义的)非法占有信用证资金,所以其仍然具有非法占有的目的。关键是,肯定说所主张的“所有的金融诈骗罪都必须具有非法占有的目的”中的非法占有,是广义上的“占有”还是仅指不法所有而排除了狭义上的占有? 笔者认为,在一般情况下,由于金融诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式,规定金融诈骗罪的法条与规定普通诈骗罪的法条是特别法与一般法的竞合关系,特别法条以符合普通法条为前提,不得减少而只能增加普通法条的构成要件要素,所以,金融诈骗罪的成立要求首先符合普通诈骗罪的犯罪构成。而就财产犯罪的定型性而言,由于(普通)诈骗罪属于取得型财产罪,其所要求的非法占有目的(非法定目的犯)当然是指不法所有的目的,由此而言,金融诈骗罪中的非法占有目的也应该是指不法所有的目的。但是,这是在一般意义上说的。由于法条的特别规定(如前述第195条第(三)项规定“骗取信用证的”行为,构成信用证诈骗罪) ,有些出于狭义的非法占有的目的而实施金融诈骗(论者所谓的“金融诈欺”)的行为也被规定成相应的“金融诈骗罪”,那么由于法律的特别规定就使得这时的非法占有目的就是指暂时占有而非永久占有的意思。但是,由于“非法占有的目的”在字面上完全可以包括暂时性地(狭义上的)非法“占有”,所以,将出于偿还债务等目的骗取信用证的行为解释为同样具有非法占有的目的并不超出“非法占有目的”这一名词所可能具有的含义,因此,这样的一种解释就应该是被允许的。由此,笔者认为,所有的金融诈骗罪都必须具有非法占有的目的,只是这里的“非法占有目的”是广义上的,它包括不法所有的目的和狭义上的非法“占有”的目的,并且,由于金融诈骗罪是取得型财产罪诈骗罪的特殊类型,所以金融诈骗罪中的非法占有目的原则上应该是不法所有的目的;但是在法律有特殊规定的情况下⑤,作为例外,这里的非法占有的目的就限缩成了狭义上的非法“占有”的目的,也就是一时性而非永久性占有,并且具有归还的意图,相当于我们通常所谓的占用(并未超出“非法占有”一词的可能含义故被允许) 。这里,关于金融诈骗罪所要求的“非法占有的目的”,笔者贯彻了“原则- 例外”的分析框架,在此意义上,上述折衷说的观点也与肯定说达成了和谐的一致。
二、如何理解金融诈骗罪中的“非法占有目的”
(一)目的犯的两种形式:“将结果作为目的的犯罪”和“将后行为作为目的的犯罪”
前文指出,所有金融诈骗罪都要求具有非法占有目的,并且这一非法占有目的原则上是指不法所有的目的而仅在法律有特别的规定的情况下也包括狭义的、暂时性地非法占有的目的。接下来的问题是,怎样理解这里的“非法占有目的”与犯罪故意之间的关系? 这里的非法占有目的,是否属于“主观的超过要素”? 是否需要进一步的证明? 实际上,这涉及对于目的犯的一种分类以及对于非法占有目的之性质的理解。
刑法理论上一般根据目的犯之实行行为与目的之间的关系,而将目的犯分为两类,行为与目的之间是原因与结果关系、构成要件行为的实现就意味着目的可能实现的,这样的目的犯被称为断绝的结果犯或者直接目的犯或者“将结果作为目的的犯罪”,前者一般是德国学者的叫法,后两者则是日本学者的概括。盗窃罪被认为是这种目的犯的典型例子,只要盗窃行为完成,盗窃罪所要求的非法占有目的一般也就实现了,不要求新的行为的加入。与此种目的犯相对,还有一种目的犯的行为与结果之间是目的与手段的关系,构成要件的完成并不规定着相应目的的实现,目的的实现需要行为人或者第三者的新的行为的加入。这种目的犯被称为短缩的二行为犯(德国的叫法)或者间接目的犯或者“将后行为作为目的的犯罪”(日本的叫法) 。就此种目的犯的目的来说,由于不存在相应的客观要素与之对应,所以也被称为“主观的超过要素”。例如,伪造货币罪的成立要求出于行使的目的,这种行使目的的实现就要求伪造的行为人或者第三者的新的行为的加入,而由于不存在与之相对应的客观要素,是否具备行使目的的证明也就成为问题。那么,成立金融诈骗罪所要求的非法占有目的属于哪种目的,进而,相应的金融诈骗罪属于哪种目的犯? 这关系到金融诈骗罪的认定问题,是需要辨析清楚的。
(二)金融诈骗罪属于将结果作为目的的犯罪即直接目的犯,其目的不属于主观的超过要素
笔者认为,在金融诈骗罪这些要求非法占有目的的犯罪中,行为者的行为自身即规定着所追求的“非法占有”目的,行为与最终非法占有目的之间是原因和结果的关系———只要正常地实现了构成要件的行为即原因行为,比如只要是实现了贷款诈骗的行为,也就自然而然地实现了非法占有目的这样的结果行为,而不需要另外实施其它的新的单独行为。这里,非法占有目的存在着与之相对应的客观化为构成要件的客观行为,其非法占有目的也没有超过客观的构成要件,从而此等目的犯也就属于“将结果作为目的的犯罪”而非“将后行为作为目的的犯罪”。⑥ 事实上,不但是各种金融诈骗罪应该理解为将结果作为目的的犯罪,而且盗窃罪、诈骗罪这样的要求非法占有目的的取得型财产犯罪都属于将结果作为目的的犯罪。值得注意但令人遗憾的是,我国学者新近的研究中,有观点一方面坚持认为“盗窃罪中非法占有目的是主观超过要素”,另一方面又认为盗窃罪属于断绝的结果犯⑦,这样的观点是自相矛盾的,属于对于目的犯种类和对于“主观的超过要素”概念的误解。张明楷教授的近作也认为“非法占有目的是一种主观的超过要素,不需要有与之对应的客观事实”,但是令人费解的是,紧接着以上论断,他认为“例如是否实现谋利或者传播目的,并不影响走私淫秽物品罪的既遂”。⑧ 本文认为,由“是否实现谋利或者传播目的,并不影响走私淫秽物品罪的既遂”来类比论证“非法占有目的属于主观的超过要素,不需要有与之对应的客观事实”是不妥当的,因为,“非法占有的目的”与走私淫秽物品罪中的“牟利或者传播目的”在属性上不同,前者行为与目的之间实际上是原因和结果的关系,实际上也就意味着相应的行为事实已经规定着目的的内容、存在着与主观目的相对应的客观内容,所以不属于主观的超过要素,要求非法占有目的的目的犯属于将结果作为目的的目的犯(不需要新的行为的加入) ;而走私淫秽物品罪中的牟利或者传播的目的则不同,其行为与目的之间是目的与手段之间的关系,目的的实现需要新的行为的加入,此种目的属于主观的超过要素,走私淫秽物品罪属于将后行为作为目的的目的犯,所以,这里不存在这样的类比关系。事实上,在同书的另外场合,张明楷教授也明确认为,“如果诈骗罪属于目的犯,那么,它属于断绝的结果犯或直接目的犯,即只要行为人实施了骗取财物的行为,就可能实现其非法占有的目的。”⑨这样看来,在不同之处张明楷教授对于非法占有目的的理解,可能是不够协调一致的。
(三)明确金融诈骗罪属于将结果作为目的的犯罪的现实意义
更进一步的问题应该是,明确了金融诈骗罪属于“将结果作为目的的犯罪”的现实意义何在? 其现实意义就在于其证明之中。由于金融诈骗罪属于将结果作为目的的犯罪,存在着与其目的相对应的主观要素,则我们在相应犯罪的认定之中,只要证明相应的客观犯罪行为以及犯罪故意的存在,原则上就可以推定非法占有的目的的存在,非法占有目的不需要额外的、单独的特别证明。但是,既然是推定就是允许反驳的。如果有证据证明行为人的行为尽管是故意但并非出于非法占有的目的,那么,由于欠缺了成立犯罪所必需的要素,也就等于否定了犯罪的成立。就盗窃而言,实践之中的“使用盗窃”就属于此种情形。使用盗窃是出于狭义的、暂时性的非法占有目的,如果法律有特别的规定,那么,这样的行为自然也应该按照盗窃罪处理;但是由于《刑法》并没有这样的明确规定,所以,只能认为,使用盗窃欠缺成立盗窃罪所需要的不法所有的目的,所以就不成立盗窃罪。这里,在笔者看来,司法之中的逻辑应该是这样的,由于使用盗窃中盗窃的行为和盗窃的故意得以证明,所以推定行为人具有不法所有的目的,从而推定行为人的行为成立盗窃罪。但是由于可以证明行为人盗窃的目的是一时使用,所以由盗窃行为这一前提事实推论行为人具有不法所有目的的推定就被推翻,又由于这样的出于暂时性非法占有目的的行为法律没有明文规定为犯罪,所以使用盗窃的行为因为欠缺成立盗窃罪所需的非法占有( = 不法所有)的目的,所以不能按照盗窃罪处理。对于金融诈骗罪中非法占有的目的之认定,也应该适用同样的推定规则。
三、如何理解法律未作明文要求的目的犯
(一)多数的金融诈骗罪属于非法定目的犯
所有的金融诈骗罪都要求非法占有的目的,都属于将结果作为目的的犯罪,即断绝的结果犯或称直接目的犯。可是,除了集资诈骗罪、贷款诈骗罪以及持卡人恶意透支情况下的信用卡诈骗罪刑法明文规定了非法占有目的之外,其他金融诈骗罪所要求的非法占有目的毕竟没有明确规定在刑法条文之中。对此应该如何理解? 这实际上涉及非法定目的犯(不成文目的犯、超法规的目的犯)的概念。按照法律对于目的犯的特定目的是否有明文规定,可以将目的犯分为法定目的犯与非法定目的犯(这是按照另外的标准对于目的犯所作的另一分类,不可与前述的直接目的犯、间接目的犯的分类相混淆) 。法定目的犯要求刑事法律明文规定行为人主观上必须具有某种特定目的作为构成要件要素;而非法定目的犯是指虽无刑事法律明文规定,但行为人主观上必须具有某种特定目的作为构成要件的犯罪。多数的金融诈骗罪正是属于这种非法定目的犯。
(二)必须承认非法定目的犯的存在
在我国,有学者不承认非法定目的犯的存在,认为目的犯以直接故意犯罪的犯罪目的为内容,以法律明文规定为特征,目的犯的目的必须由立法者在刑法条文中明确规定作为某种犯罪构成的必要条件,否则,不称其为目的犯。⑩屈学武教授的近作,也对于非法定目的犯的存在表示了一种否定性的态度。[11]但是,与此相对,我国较早研究目的犯的论文就已经承认了非法定目的犯的存在。如陈立教授指出,有些犯罪,刑法分则条文虽然没有规定构成该罪必须具备某种特定犯罪目的,但从司法实践和刑法理论上看,则必须具备某种特定犯罪目的才能构成该犯罪,即所谓不成文的构成要件。对于这类尚未被立法成文化的事实上的目的犯,尤须注意。[12]新近的论文也更多的是承认非法定目的犯的存在,如陈兴良教授认为,尽管《刑法》没有明文规定,但可以通过限制解释将某些犯罪确认为目的犯,这就是非法定的目的犯。他进一步指出,“法定的目的犯与非法定的目的犯,是目的犯的两种表现形式。两者相比而言,法定的目的犯因为是有法律规定的,因此在目的犯的确认上是较为容易的。而非法定的目的犯,由于法律对于目的犯未作明文规定,因而容易产生理解上的歧义。[13]而刘艳红博士更是深入探讨了非法定目的犯的构成要件构造问题。[14]总体上可以说,非法定目的犯的否定说至今仅为极个别学者所主张,肯定说已经在学界获得了广泛的认可。我国《刑法》中的盗窃、诈骗、抢夺罪等犯罪中,法律条文并未明确规定行为人必须具有“非法占有之目的”,但在刑法学理解释上,却没有争论地认为非法占有目的是一个不可缺少的构成要件。刑事审判也同样持学理解释的观点。可以说,只要我们承认立法者的有限理性(立法能力、技巧、经验等各方面的欠缺,并且立法者可能出于法条表述的简短精练等考虑,无意或者有意地将一些应该法定化的目的犯非法定化) ,那么,刑法典就永远不可能将所有的目的犯一网打尽地规定于法典之中,所以肯定非法定目的犯的存在就是一种当然的立场。承认非法定目的犯的存在是学界的基本共识,也得到了司法实践的认可。这一点是不容置疑的。
(三)非法定目的犯必须作为法定目的犯的例外而存在
事实上,对于是否所有金融诈骗罪均要求非法占有,本文第一部分所提到的否定说观点,与对于非法定目的犯概念本身的排斥是相辅相成的,而这样的一种立场,很大程度上也是出于对于目的犯立法价值的怀疑和对于目的犯之目的难以证明的担心。确实,如果广泛地承认非法定目的犯的存在,那么势必带来目的犯之目的(特别是间接目的犯的场合)难以证明的问题。承认非法定目的犯的存在是当然的立场, (间接目的犯)目的难以证明似乎也难以回避。正是在这种“主观要素”证明难的困难面前,否定说采取了干脆否定非法定目的犯的策略,但是,这却是属于因噎废食———我们固然要正视“证明难”的问题,但是不应该就此而否定非法定目的犯本身。
那么,目的“证明难”的问题如何加以解决? 在本文这里,一方面由于大量的“将结果作为目的”形式的非法定目的犯之目的由于不属于主观的超过要素而不需要额外证明,这就使得证明难的问题缓解了大半。但是,属于主观的超过要素的、需要额外证明的非法定目的犯(比如伪造货币罪中的“行使的目的”)毕竟也是存在的,对于这一部分的证明难问题终究需要面对。对此,“在补充构成要件时持正确而且严格的解释态度”[15] ,在目的犯的法定化与非法定化的对应关系上,必须明确以法定目的犯为原则,以非法定目的犯为例外。这样说,不属于对我国现
行《刑法》中的目的犯存在样态和分布状况的实然描述,就是说并不意味着笔者认为我国《刑法》中的法定目的犯多而非法定目的犯少(就金融诈骗罪来说,法定目的犯的数量就少于非法定目的犯) ,而是主要着眼于以下两点考虑:第一,从解释论和司法论的角度而言,我们必须清楚,法条上没有标定目的的犯罪只有在“例外”的情况下才能被理解为目的犯,从而要求我们在甄别非法定目的犯的时候必须谨慎地遵循相应的甄别标准。“例外”两个字本身就是告诫我们小心提防的警示灯。第二,从立法论的角度而言,主张非法定目的犯肯定论的学者一般都主张其目的应该法定化[16],这也从反面验证着非法定目的犯确实属于法定目的犯的例外。将学说上公认的非法定目的犯通过立法的方式将目的法定化,从而使定型的例外上升为原则还是有必要的,这既可以因应罪刑法定原则明确性的要求,又可以尽量避免非法定目的犯在认定时的困难和随意。
注释:
①此种观点的新近的代表,可参见董玉庭:《主观超过因素新论》,载《法学研究》2005年第3期,第73页;屈学武:《金融犯罪主观特征解析》,载《法学杂志》2004年第1期,第24页。
②张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第233页。
③陈兴良:《论金融诈骗罪主观目的的认定》,载《刑事司法指南》2000年第1辑,第62页。
④卢勤忠:《金融诈骗罪中的主观内容分析》,载《华东政法学院学报》2001年第3期,第25 - 26页。
⑤ 当然这里也涉及到何种情况才属于“法律有特别规定”的问题。笔者认为,如果法条对于罪状的描述使得不具备不法所有目的的相应行为也被规定为金融诈骗罪,而做出这样行为的目的又是暂时性取得财物等的支配权时,就应该认定这样的行为出于狭义的非法“占有”的目的,从而,这样的情况就属于“法律有特别规定”。当然,对于这一问题需要进一步的分析。
⑥单晓华:《金融诈骗罪基本问题研究》,载《吉林大学博士学位论文》,第54页。
⑦董玉庭:《主观超过因素新论》, 载《法学研究》2005年第3期。
⑧张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第621页。
⑨张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第283页。
⑩段立文:《我国刑法目的犯立法探析》,载《法律科学》1995年第3期,第44页。
[11]屈学武:《金融犯罪主观特征解析》,载《法学杂志》2004年第1期,第23页。
[12]陈立:《略论我国刑法的目的犯》,载《法学杂志》1989年第4期,第18页。
[13]陈兴良:《目的犯的法理探究》,载《法学研究》2004年第3期,第76页。
[14]刘艳红:《论非法定目的犯的构成要件构造及其适用》,载《法律科学》2002年第5期,第49页以下。
[15][日]大塚仁:《刑法概说(总论) 》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第119页注3。
[16]陈立:《略论我国刑法的目的犯》,载《法学杂志》1989年第4期,第18页。
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