行政法的实施有赖于行政机关的积极作为。行政机关消极不作为的，当事人可向法院提起履行之诉，法院经审查认为被告不履行或拖延履行法定职责的，应判令其在一定期限内履行。〔1 〕但是，现行《行政诉讼法》并未出现“行政不作为”这一概念，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法司法解释》）则首次使用了“不作为”，〔2 〕《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条第2款沿用了这一概念。〔3 〕对于何为“不作为”，上述司法解释均没有作出进一步界定，由此导致司法实践中以及行政法学界对此存在不同的理解和认识，并进而对行政不作为案件的审理思路产生某种程度的不一致。
一、“行政不作为”概念的不同解读
（一）司法实务关于“行政不作为”概念的认识分歧
司法实务对于“行政不作为”概念的认识分歧，集中反映在对于明示拒绝行为（包括实体拒绝行为和不予受理等程序拒绝行为）的不同处理上。司法实践中，有的认为该类行为属于行政作为。对原告起诉要求履行法定职责的，以已经作为为由，驳回诉讼请求；对当事人要求撤销该拒绝行为的，按照行政作为案件的审理思路进行审查。有的认为属于行政不作为。在履行法定职责的诉讼中，对该明示拒绝行为的合法性进行审查并作出裁判。试以下述案例析之。〔4 〕
案例一：原告莫甲要求某公安分局履行法定职责案（明示拒绝）。
2009年5月21日，莫甲向公安机关提出分户申请，要求批准其从莫乙户内分户，某公安分局经审查于7月1日作出不予分户决定并告知莫甲。莫甲不服，起诉要求判令某公安分局履行法定职责，批准其从莫乙户内分户。一审审理中，法院向莫甲释明，被告对其申请已履行法定职责，其可就不予分户决定提起行政诉讼，但莫甲仍表示坚持本案诉讼。法院认为，某公安分局已对莫某的申请作出不予批准分户的审批意见，就其申请事项已经履行了法定职责。莫甲对不予分户决定仍坚持本案诉讼，法院遂判决驳回莫甲的诉讼请求。
该案中，不予分户决定为一实体上的明示拒绝行为，法院视之为行政作为，并向当事人释明应起诉要求撤销该具体行政行为。因当事人拒绝变更诉讼请求，法院遂根据当事人的诉讼请求，按照不作为案件的审理思路进行了审查，并以被告已经作为为由判决驳回诉讼请求。
案例二：原告徐某要求被告某公安分局履行法定职责案（明示拒绝）。
徐某系某公房承租人及户籍户主，第三人裘某系其外甥女，户口在上述房屋内。2003年2月，徐某向某公安分局申请将裘某的户口迁至裘某的男友陈某处。经审查，被告于同年3月4日作出不予强迁的决定并告知徐某。徐某不服，诉至法院请求判令被告履行迁移裘某户口的法定职责。法院认为，被告作出不予强制迁移裘某户口的决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。徐某向某公安分局提出强制迁出裘某户口的申请，缺乏事实证据和法律依据，故不予支持。遂判决：驳回原告徐某某的诉讼请求。
本案中，不予强制迁移户口决定也是实体上的明示拒绝行为，但是法院在本案中将之作为一种行政不作为，并按照行政不作为案件进行了审理。但是，在审理思路上又对于不予强制迁移户口决定的合法性进行了审查。
案例三：原告肖某要求被告某区房管局履行法定职责案（不予受理决定）。
2009年4月15日，肖某向某区房管局提出申请，要求受理其房屋拆迁裁决申请，被告于4月20日作出不予受理通知。肖某不服，提起诉讼，要求判令被告履行法定职责，受理其房屋拆迁裁决申请。法院认为，拆迁补偿安置按户进行。该户内的吴某已代表该户与拆迁人签订了房屋拆迁补偿安置协议，裁决机关不予受理原告的裁决申请并无不当。原告的诉讼请求难以支持。遂判决：驳回原告的诉讼请求。
该案中，裁决机关的不予受理决定属程序上的明示拒绝行为，法院认为该行为属行政不作为，并对该行为的合法性进行了实体审查。
案例四：原告徐某诉被告某市房管局要求撤销行政复议不予受理决定案。
2009年9月29日，许某以某市房地产登记处未履行注销其《公房租赁凭证》的行为违法为由，向某市房管局提起行政复议。市房管局于次日收到后经审查，以许某未提交其曾经要求市房地产登记处履行该职责的证明材料等为由，于同年10月9日决定不予受理，并于10月12日将不予受理决定送达许某。许某不服，诉至法院请求撤销该不予受理决定。法院认为：许某向市房管局提起的行政复议申请不属于行政复议受案范围，且许某未能提供其曾要求市房地产登记处履行该职责的证明材料。市房管局的不予受理决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。法院判决维持被诉不予受理行政复议申请决定。
本案中，某市房管局作出的行政复议不予受理决定为一程序上的明示拒绝行为。当事人提起撤销之诉，法院也将该行为作为行政作为，按照行政作为的思路进行了审理，并作出了维持该不予受理的判决。
（二）学理上关于行政不作为概念的不同界定
理论界关于行政不作为概念也存在不同观点。归纳言之，主要有以下几种观点：
第一种观点认为，行政不作为“是行政机关对相对人的申请拖延履行法定职责或不予答复的行为”。〔5 〕该观点将行政不作为仅限定于行政机关程序上消极的不予答复和拖延履行行为，而将拒绝颁发许可证或营业执照等“明示拒绝”行为排除在行政不作为范围之外。
第二种观点认为，行政不作为是指“行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，由于其程序上消极地不为一定动作或动作系列而使该义务在能够履行的情况下没有得以履行的一种行为”。〔6 〕与第一种观点相比，该观点也将行政不作为限定于行政机关程序上的不予答复和拖延履行。但是增加了三个方面的内容：一是行政不作为以行政主体负有作为义务为前提，对于行政主体本就负有不作为义务，其遵守该义务不作出一定行为的，不属行政不作为。二是认为行政不作为以行政主体具有履行的可能性为前提。对于行政主体虽负有作为义务，但是因客观原因不能履行的，亦不属行政不作为。三是认为行政不作为均具有违法性。行政不作为必定是违法的，违法性是行政不作为的基本特征。〔7 〕
第三种观点认为，应从价值中立的角度即行为方式的不同（是否对客体发生影响）来认识行政不作为。据此，不作为行政行为是指“对行政法律关系的产生、变更或消灭不发生任何影响的行政行为。通常表现为不予答复、拖延履行等行为”。〔8 〕与前两种观点相同，该观点也仅将行政不作为限定在程序上的不予答复和拖延履行行为。但是，与第二种观点相比，该观点又存在以下几点差异：一是未将行政主体负有作为义务作为行政不作为的前提，即使在行政主体负有不作为义务的情况下，仍然成立行政主体的不作为；二是未强调行政主体履行的可能性，即不管行政主体是否能够履行，均不影响行政不作为的成立；三是认为行政不作为分为合法的行政不作为与不合法的行政不作为，行政主体负有不作为义务而不作为的，属于合法的不作为；行政主体负有作为义务而不作为的，属于违法的不作为。〔9 〕
第四种观点认为：“行政不作为就是行政机关消极地不作出一定的动作。它分为方式上的不作为和内容上的不作为两种，方式不为既是形式的不为也是实质上的不为，是不作为，方式有‘为’但反映的内容是不为，则是形式上有‘为’而实质上不为，也是不作为。”“行政不作为结合行政机关所负有的法定作为义务和不作为义务而言，便呈现出合法与不合法两种状态……如果行政机关负有法定的不作为义务，行政机关遵守规定不予作为……是合法的不作为。” 〔10 〕根据该种观点，不仅程序上的不予答复和拖延履行行为，而且拒绝颁发许可证或营业执照等“明示拒绝”的行为也属于行政不作为；另外，行政不作为也不以行政机关的作为义务为前提，即使行政机关负有不作为义务，从而其不予作为，也属不作为。可以说，该观点是对行政不作为概念最为宽泛的界定。
二、行政不作为概念若干疑义之澄清
从上述实务界和理论界对于行政不作为概念的不同界定和认识中，可以发现分歧主要集中在三个方面：（1）行政不作为是否要以行政主体负有作为义务为前提？（2）明示拒绝行为是否属于行政不作为？（3）行政主体能够履行是不是行政不作为概念的构成要素？下面分别述之。
（一）行政不作为是否应以行政主体负有作为义务为前提
对此持否定说的主要理由为：从最一般的意义上讲，作为与不作为是以行为“是否影响到了外部客体的运动”为标准所作的划分。它是“从一种价值中立的角度即行为方式的不同（是否对客体发生影响）来认识行为。它所要解决的是行政行为有无对客体发生外部的影响而不是这种影响是否正确的问题。也就是说，依据这种分类所得的概念是一个比较纯粹的事实陈述而无涉价值判断”。而“作为义务”本身则带有“价值色彩”，因而依据严格的逻辑标准，不能纳入“不作为行为”的概念之中。〔11 〕
笔者认为，上述观点以“是否影响到了外部客体的运动”——具体到法律意义上的作为与不作为，以是否引起法律关系的产生、变更、消灭——作为划分作为与不作为的标准有其合理性。〔12 〕但是，作为法律概念，作为与不作为不可能是纯粹的事实陈述，而必然包含一定的法律价值判断。换而言之，作为法律概念的不作为，其需具有法规范上的意义，要能够引起法律关系的产生或者变化。〔13 〕如果法律规范要求行政主体不为一定行为，行政主体也确实没有为一定行为。那么，在该行政主体与行政相对人之间并不会形成特定的行政法律关系，因而这种情形下的“不作为”不具有法律意义，没有规范的必要。〔14 〕只有在行政主体负有作为义务的前提下，行政主体消极不为行为，才会形成其与特定行政相对人之间的法律关系，从而具有规范的价值。因此，作为法律概念的“行政不作为”，应以行政主体负有作为义务为前提。当然，正如下文所要讲到的，将“作为义务”纳入行政不作为的概念，并不必然意味着对该行为的终极价值评判，在某种程度上，该概念仍属于法规范意义上的事实陈述。
（二）行政不作为是否应包括明示拒绝行为
笔者认为，行政不作为应仅指行政程序上的拖延履行和不予答复，而不包括明示拒绝行为。主要基于三点理由：
第一，从语义逻辑而言。正如学者所指出的，行政法上的作为和不作为的区分来源于法理学。而在法理学上，所谓的作为与不作为是根据行为方式来进行划分的。作为表现为作出一定的动作或动作系列；不作为往往表现为不作出一定的动作或动作系列。〔15 〕而明示拒绝行为，不管是实体拒绝还是程序拒绝，行政主体均经作出了一定的动作，因此从语义上不属于不作为的范畴。
第二，从行政行为的属性而言。按照行政行为的效力理论，行政行为一经作出即产生公定力。明示拒绝行为是行政主体通过书面形式作出的否定当事人请求的行为，这一行为虽然是否定性行为，但是仍然属于行政行为，具有公定力，在经法定程序撤销之前仍为合法有效。如果将其作为行政不作为，那么，当事人即可起诉要求行政机关作为，这时如果法院经审查认为不作为违法的，应该作出责令行政机关履行职责的判决，而不是撤销该明示拒绝行为，那么此时因为明示拒绝行为仍然有效，则在履行判决和明示拒绝行为之间就会产生矛盾。〔16 〕
第三，从司法审查的角度而言。行政诉讼之所以区分为作为类诉讼和不作为类诉讼，是因为两者在审理思路上存在根本差异。对于作为类诉讼而言，主要从被告是否有执法权限、被诉行政行为认定事实是否清楚、适用法律是否正确、执法程序是否合法、执法目的是否正当五个方面进行审查；而不作为类诉讼主要从原告是否提出过申请、被告是否负有职责、被告是否履行等方面进行审查。对于明示拒绝行为，法院也只能按照作为类诉讼的审查思路，从五个方面对明示拒绝行为的合法性进行审查，因此该类诉讼应属于作为类诉讼，〔17 〕作为其诉讼标的的明示拒绝行为也只能属于行政作为。〔18 〕
（三）行政不作为是否应以行政主体能够履行为前提
如上所述，行政不作为是在法规范意义上的事实陈述，不包含终极的法律价值判断。而行政主体能否履行，则无疑已经进入了价值判断的范畴，因而不应包含于行政不作为的概念之内。但是，在不作为案件的司法审查中，因为要对是否存在行政不作为和该行政不作为是否合法均要进行审查、判断。因此，被告能否履行，不履行是否有正当事由属于司法审查的内容之一。
据此，笔者认为，所谓行政不作为是指行政主体及其工作人员负有作为义务，但是在程序上拖延履行或者不予答复的行为。所谓拖延履行，是指对于行政相对人的申请，相关法律规范规定行政机关应于一定期限内受理，并于受理后一定期限内作出处理。行政机关已受理当事人申请，但是未在法律规定的处理期限内作出决定。所谓不予答复，是指被告对于原告的申请未作任何表示。
三、行政不作为案件的审理思路
（一）原告的诉讼请求与行政案件的审理思路
行政诉讼具有较强的职权主义色彩，法院的判决方式并不受原告诉讼请求的限制。比如，原告起诉要求撤销某具体行政行为，如法院经审查认为应确认被诉具体行政行为违法的，可直接判决确认该具体行政行为违法。但是，这并不意味着原告的诉讼请求对行政诉讼的进行没有任何限制性意义，法院的审理对象仍要受原告诉讼请求的制约。比如，原告起诉要求撤销甲行政行为的，法院不能径行对乙行政行为进行审理。在行政不作为诉讼中同样如此，如果原告起诉要求判令被告某行政机关履行某法定职责，即使法院经审查认为被告已经作出了某行政行为，在原告将诉讼请求变更为要求撤销该行政行为之前，法院也只能对其要求履行法定职责的诉讼请求进行审理。这一点对于涉及明示拒绝行为的诉讼具有特别意义：对于明示拒绝行为，当事人起诉要求履行法定职责的，为减少当事人诉累，法院可向当事人释明，告知其被告已经作出了行政行为，可起诉要求撤销该行政行为并判令重作。如果经释明后其变更了诉讼请求，应按照行政作为案件的审理思路进行审理。但是如果其拒绝变更，仍坚持原来诉讼请求的，法院应按照行政不作为案件的审理思路进行审查，而不能径行按照行政作为案件的审理思路，对该明示拒绝行为的职权依据、认定事实、适用法律、执法程序等进行审查。
（二）行政不作为案件的审理思路
概括而言，行政不作为案件中要解决三方面问题：原告是否向被告提出过申请、被告是否存在不作为、被告不作为是否具有正当事由。不作为行政案件的审理思路也主要围绕这三方面展开。
1.关于原告申请的事实
对于被告应当依职权主动履行法定职责的情形，无需行政相对人申请行政机关即应作出相应行为。相应地，法院也无需审查原告是否申请的事实。因此，该审查内容主要系针对依申请作出的行政行为。在该阶段，除应查明原告是否向被告提出过申请、申请时间、申请内容、被告是否收到原告申请、收到时间外，以下几个问题应引起特别注意。
（1）行政程序中的申请事项与诉请履行的事项是否一致？
行政不作为诉讼是审查被告对于原告在行政程序中向其提出的申请是否应予履行。因此，原告诉请履行的事项范围应当小于或等于原告在行政程序中提出的申请事项的范围。如果诉请履行的事项超出了行政程序中申请事项的范围，对于该超出部分法院不予审查。
（2）当事人的申请是否符合法定形式和要求的审查与处理。
有的法律、法规规定，当事人提出申请应采用法定形式，如采用格式文本；有的法律、法规规定，当事人提出申请，除应出具法定形式的申请书外，还应提供相应的材料，如根据《公司登记管理条例》、《上海市房地产登记条例》的相关规定，行政相对人申请公司登记、房地产登记的，均需提供相应的材料。那么，在这种情况下，法院应审查该申请是否符合法定形式、申请材料是否齐全。如果行政相对人在申请时未采用该法定形式，或者其申请材料不齐全，应视为没有申请。比如，根据《上海市房地产登记条例》第12条规定，申请房地产登记的，当事人或者其代理人应当到房地产所在地的区、县房地产登记处提交本条例规定的申请登记文件。那么，如果当事人仅以信函形式要求房地产登记机构办理登记的，该申请即不符合法定形式，应视为其未提出申请。
值得注意的是，《行政许可法》第32条第1款第4项规定：“申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理”。据此，对于要求行政机关履行行政许可事项的行政案件，即使原告的申请材料不齐全或者不符合法定形式，也不能径行认定为未提出申请，而应进一步审查被告是否曾当场或者五日内告知申请人补正，如果未告知的，应视为申请成立。
（3）被告要求原告补正材料，原告逾期不补正的认定和处理。
如果经审查，被告在行政程序中认为申请人提交的申请材料不齐全或者不符合相关规定，曾要求申请人补正，但申请人无正当理由逾期未予补正，在这种情况下，可视为原告未提出申请。〔19 〕
2.被告是否存在不作为行为
所谓不作为，是指应为而不为。因此，该部分应从三个方面进行审查：被告是否负有作为义务；如果有，被告是否已经履行；如果尚未履行，其履行期限是否已经届满。
（1）被告是否负有作为义务。
对于被告是否负有作为义务，可从以下几个层面进行审查：相关法律、法规、规章的规定；其他规范性文件的规定；行政合同的约定。在该部分，有两类案件应引起注意：
要求拆除违法建筑案件。根据《城乡规划法》、《上海市住宅物业管理规定》、《上海市相对集中行政处罚权暂行规定》等规定，拆除违法建筑涉及规划、房管、城管、乡镇政府等多个部门。对于不同的情形，由不同的部门行使管辖权。在该类案件中，认定被告是否负有法定职责，除涉及法律问题外，还可能涉及事实问题。比如，城管部门在违法建筑构成“四个妨碍”的情形下，对拆违具有管辖权。那么，在原告起诉城管部门要求拆除违法建筑的案件中，法院需要对涉案建筑是否构成“四个妨碍”进行认定，该问题属于事实问题。
因民间纠纷引发的行政不作为案件。行政相对人之间因家庭纠纷或者经济纠纷等发生毁损财物或者轻微的身体伤害，受害一方申请公安机关保护其人身权、财产权，对违法行为进行处理，但是公安机关以属经济纠纷、家庭纠纷，不属其管辖为由，不予处理，当事人不服起诉至法院。对于该类案件，有些法院认为被告的理由成立，判决驳回原告的诉讼请求。笔者认为，这一做法值得商榷。经济纠纷、家庭纠纷只是违法行为的起因，而不是违法行为本身。对于经济纠纷、家庭纠纷，的确不属公安机关管辖，当事人应通过民事途径解决；但是对于因经济纠纷、家庭纠纷发生违反治安管理行为的，公安机关仍应处理。《治安管理处罚法》第9条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”据此，对于因民间纠纷引发的违反治安管理的行为，公安机关享有管辖权，具有作为义务。
（2）被告是否作出了行为。
如果经审查，被告负有作为义务。那么，接下来应审查被告是否已经履行了义务，作出了行为。在该部分，应着重审查被告对于原告申请事项，是否已经有所作为。如果已经作为，即认定为已经履行。至于被告的履行行为是否已经满足了原告的申请内容，则在所不问。
被告作出明示拒绝行为，原告起诉要求被告履行的。如前所述，对于被告经审查，认为原告的申请在实体上或者程序上不能成立，予以明示拒绝的，不属于行政不作为，应属被告已经履行职责。原告起诉被告不作为的，应向其释明，如对明示拒绝行为不服，可另行起诉撤销该行为或要求确认该行为违法。如原告坚持本案诉讼的，应以被告已经履行为由，判决驳回诉讼请求。
被告作出了实体处理，原告认为处理过轻，起诉要求被告履行职责的。针对原告的申请事项，被告作出了实体处理，应认定为已经作为。原告如认为处理过轻，可对该实体处理行为起诉。如其起诉要求被告履行职责的，亦应向其释明，如其坚持本案诉讼，以被告已履行职责为由，判决驳回起诉。
被告对原告申请事项部分履行，原告对未履行部分要求履行的。例如，原告在行政程序中要求被告向其颁发200平方米的土地使用权证，被告经审查认为其只对其中的100平方米土地享有使用权，作出向其颁发100平方米土地使用权的行为。原告向法院起诉要求向其颁发另100平方米的土地使用权。对于被告部分履行的处理，应区分情况：如果原告在行政程序中的申请事项是不可分的，应认为被告对其申请已经履行，原告不得对未获满足部分要求履行。如上述案例。因为在申请事项不可分的情况下，原告的申请行为只有一个，该申请行为已经对应了一个履行行为，故被告已经履行。如果原告在行政程序中的申请事项是可分的，可认为被告对未获满足部分未予履行。如原告认为甲、乙两人存在侵犯其人身权的行为，要求公安机关进行处理。公安机关对甲作出了处理，对乙未予处理。在这种情况下，原告的申请是可分的（其可以分别要求对甲、乙进行处理），法律上可作为两个独立的申请行为，被告仅对其中的一个申请作出了处理，对另一个申请未处理，构成行政不作为。
（3）被告是否超出了履行期限。
如果被告具有作为义务，但被告确未作出行为的，应继续审查被告是否超出了履行期限。如果尚在履行期内的，被告不构成不作为，原告不得起诉要求被告履行，其若起诉的，应裁定予以驳回。
对于不服答复行为而言，如果法律规范规定了行政机关的受理期限，履行期限为该受理期限；对于拖延履行行为而言，履行期限则为作出处理决定的期限。
3.被告不作为是否具有正当事由
设定该要件是用来判断被告不作为是否具有违法性。如果被告不作为具有正当事由，那么该不作为并不违法，不因此产生国家赔偿责任（当然，如果原告起诉后情势发生变化，被告可以履行的，也可判令被告履行，但是被告不承担国家赔偿责任）。如果被告构成不作为，且无正当理由的，则该不作为违法，可能因此发生国家赔偿责任。
所谓“正当事由”，是指不可抗力等被告客观上无法控制的事由。比如因地震被告无法履行职责的，即具有正当事由。
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