关键词: 劳动教养；刑事处罚；规范化
内容提要: 先劳动教养后刑事处罚既具有实践必要性和预防与改造犯罪的积极作用，又符合现行法的要求。文章对公安司法人员在实践中的几种偏差做法进行了分析，并提出了先劳动教养后刑事处罚规范化的建议。
目前，劳动教养与刑事处罚的并用[1]（也称为“一事二罚”）虽不常见，却是客观存在的一种法律现象。先劳动教养后刑事处罚的正确运用，不仅有利于预防和改造犯罪，还有利于维护被害人的合法权益和社会的和谐稳定。在现行法的框架下，先劳动教养后刑事处罚无疑具有实践必要性，也符合法律的规定，但其实务操作并不完全正当。导致这一状况产生的根本原因在于，劳动教养与刑事处罚并用的实施性规则处于缺失状态。
一、“一事二罚”的实践必要性及其对犯罪预防和改造的积极作用
正确适用“一事二罚”不仅具有实践必要性，而且有利于预防和改造犯罪。
（一）“一事二罚”的实践必要性
“一事二罚”以劳动教养作为基本前提，公安机关的劳动教养决定又建立在其对治安案件、刑事案件的调查、侦查活动基础上。在执法实践中，公安机关的调查、侦查活动往往受到诸多因素的制约，常见的主要有：结伙作案且部分案犯在逃时，在案的违法犯罪行为人为逃避惩处往往避重就轻或是互相推诿；证人受到主客观因素的影响可能作出不实的证言；物证、书证、视听资料等证物可能被人为隐匿起来；极少数公安人员徇私舞弊，开展调查、侦查活动时消极不作为等。受制于上述的主客观因素，公安机关的调查、侦查活动难免出现取证不真实或是不完备的情形，导致公安机关对案件事实、性质、情节等出现认知偏差，继而作出劳动教养的决定。但是，被害人与有关群众往往只凭他们对案件的概括认识，认为违法犯罪行为人的行为构成犯罪，应当给予刑事处罚，而不应当只予以劳动教养。一旦影响调查、侦查和事实认定的制约性因素消失，如证人如实作证、同案犯到案、出现新的证物等，那么虚假的证据材料信息就会被揭穿，模糊的证据材料信息就能得以明晰，公安人员对案件的事实、性质、情节及社会危害性的认识也会随之发生变化，劳动教养的适用条件也不复存在，被决定劳动教养的行为己然构成犯罪，依法应当追究刑事责任。对已构成犯罪的行为仅予以劳动教养显然会出现犯罪行为与处罚不相当的现象。据《中国的人权状况》白皮书披露，“中国自实行劳动教养以来，平均每年新收容5万多被劳动教养人员。”这是1991年以前的情况。据司法部网站上的《中国劳动教养制度简介》一文介绍：“我国共有300个劳动教养管理所，收容26万名劳教人员”；“被决定的劳动教养期限大多数为一年，少数为一年半左右，极少数为三年”。[2]由此可见，无论是1991年前还是现在，每年的劳教案件数量都很可观。我们有理由相信，每年这么大量的劳教案件，不可避免会出现对依法构成犯罪的行为却只予以劳动教养的现象。为了实现犯罪行为与处罚之间的相当性，维护法律的尊严，也为平息被害人和有关群众对犯罪行为人予以劳教不满的意见，对于虽已被劳动教养但经审查构成犯罪的行为，认为确有必要再予以刑罚处罚的，公安机关应当重新立案侦查。由此可见，对于已构成犯罪的行为予以“一事二罚”具有实践必要性。
（二）正确适用“一事二罚”有利于预防和改造犯罪
首先，正确运用“一事二罚”有利于犯罪的一般预防。刑罚之所以对其他公民能够起到威慑、教育等一般预防的功能，有罪必究起着决定性的作用。贝卡利亚指出：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”[3]一旦犯罪与刑罚之间确立必然的联系，那么潜在犯罪人的侥幸心理就能得到有效的遏制。“一事二罚”捍卫的正是犯罪与刑罚之间的必然因果关系。刑事处罚不仅在人身自由的强制程度明显大于劳动教养，而且在被处罚者职业禁止上的法律后果截然不同，[4]因而二者的威慑力也大不相同。正因为作为劳动教养的行政处罚与刑事处罚在人身自由强制程度和其他法律后果上的不同，我国现行法才明文禁止“以罚代刑”。《行政处罚法》第7条第二款规定：“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”对于构成犯罪的行为，按照因果联系的责任归结原则，应当追究其刑事责任，而不能在没有正当理由的情况下仅仅追究其行政责任。否则就会出现“以罚代刑”、虚置国家刑罚权的局面，最终损害法律的权威和国家的公信力，使公民低估犯罪被刑事处罚的机会成本，或者在处罚的严厉程度上产生与法律规定相背离的认识，从而降低守法的自觉性。
其次，正确运用“一事二罚”有利于对罪犯的改造，从而切实发挥刑罚的特殊预防功能。根据犯罪心理学的原理，罪刑相当时，犯罪人经过教育，一般或迟或早总会觉得，承受惩罚是对其所犯罪行为给社会造成危害的必要补偿。[5]因此，犯罪人的教育改造效果与刑罚的适当性紧密相关。刑罚失轻或是失重都不利于犯罪人的教育改造。只有保证刑罚的适当性，犯罪人才能接受，才有利于对他们的教育和改造。所谓刑罚的适当性，是指对犯罪人适用的刑罚应当与其犯罪事实及其将来再犯的可能性相适应。它的基本含义是：犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称；罪轻罪重，应当考虑行为人的犯罪行为本身和其他各种影响刑事责任大小的因素。[6]倘若劳动教养不足以达到教育改造的目的，那么犯罪人的再犯可能性不能得到有效地控制。相反，在劳动教养足以惩戒行为人的不良行径的前提下，决定对同一行为追究刑事责任的话，犯罪行为人将难以服判，会产生强烈的抵触心理，无法安心劳动改造。可见，运用得当，“一事二罚”可以有效地促进对犯罪人的改造；运用不当，则会妨碍对犯罪人的改造。
二、劳动教养与刑事司法的可切换性：现行法容许“一事二罚”
劳动教养与刑事司法之间并不是“非此即彼”的二元关系，我国现行法为两者的相互切换创设了现实可能性。无论是先刑事司法后劳动教养，还是先劳动教养后刑事司法的实践做法，均有现行有效的规范性依据。
对于先刑事司法后劳动教养的情况，公安部法制司曾就关于免予起诉、免除刑罚人员可否再予劳教问题向最高人民法院研究室发函：在处理团伙犯罪案件中，常常出现从犯被劳动教养，而主犯却被检、法机关免予起诉、免除刑罚的情况，不利于对案犯的教育、改造，建议对免予起诉、免除刑罚的人员可以再予劳动教养的处理。最高人民法院研究室于1990年8月22日就此复函如下：团伙犯罪案件中被免予起诉、免除刑罚的人员，其行为往往对社会危害较大，虽不给予刑罚处罚，但并不等于不能适用其他处罚，对其中符合劳动教养条件的，可以决定劳动教养。[7]该复函为刑事司法向劳动教养的程序转化创设了法律条件，其目的是有利于违法犯罪行为人的教育、改造。对于先刑事司法后劳动教养的做法，团伙犯罪案件中的人员被决定劳动教养的前提条件是被免除刑罚。该做法并没有形成“一事二罚”的实效。
对于先劳动教养后刑事司法的情况，安徽省高级人民法院曾就劳动教养日期可否折抵刑期问题向最高人民法院请示，提出参照最高人民法院1957年9月30日法研字第20358号《关于行政拘留日期应否折抵刑期等问题的批复》办理的意见。最高人民法院于1981年7月6日批复如下：同意安徽省高级人民法院的意见，即如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被劳动教养的行为系同一行为，其被劳动教养的日期可以折抵刑期；至于折抵办法，应以劳动教养一日折抵有期徒刑或拘役的刑期一日，折抵管制的刑期二日。[8]如何看待这一刑期折抵的司法解释？从法律层面看，我国现行刑法将刑期折抵规定在“刑罚”一章，是管制、拘役、有期徒刑等刑罚规范的组成部分。从法学理论上分析，“刑罚权通常包括制刑权、追诉权（起诉权和求刑权）、量刑权（刑罚适用权）、行刑权（刑罚执行权）等四个方面的内容；从国家运用刑罚的特点来看，一方面，它们如同一个生产的四道工序，彼此联系，互相依存，有机结合，共同构成刑罚权的整体；另一方面，它们在地位上又是相互独立并有主次轻重之分，表现在刑罚消灭上，刑罚权的前一项内容消灭必然带来后面内容的消灭，但后一内容的消灭并不必然带来前面内容的消灭”[9]。据此，《最高人民法院关于劳动教养日期可否折抵刑期问题的批复》中的刑期折抵规定是以追诉权和量刑权的存在作为适用前提，隐含了先劳动教养后刑事司法做法的现实可行性，在实践适用中将产生“一事二罚”的效果。
另外，我国《行政处罚法》第28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”可见，行政处罚法这一基本法律认可对同一行为可以先行政处罚后刑罚处罚。我国的劳动教养虽然严厉，但其性质仍然属于行政处罚。对此，我国政府于1991年发布的《中国的人权状况》白皮书有明确的界定：“劳动教养不是刑事处罚，而是行政处罚。”我国现行法对劳动教养的救济程序也是按行政处罚设置的。
从程序层面看，先刑事司法后劳动教养与先劳动教养后刑事司法的实践做法均证实了劳动教养与刑事司法的可切换性。从实体层面看，只有先劳动教养后刑事司法的做法才能产生“一事二罚”的效果。下面着重阐述先劳动教养后刑事司法，即“一事二罚”的做法。
三、“一事二罚”实务中的偏差
现行法容许“一事二罚”，但其适用范围、对象及条件均没有明确规定。其实务运用取决于公安司法人员的综合考虑。实务中，公安司法人员一般把以下四种因素或单独或一并纳入考量范围：犯罪行为因素、行为人因素、被害方获得附带民事赔偿的权利及其强烈的追诉意愿、民愤（指代人们对某一犯罪行为的评价与反应，尤其是针对犯罪手段残忍、后果严重、社会危害性大的犯罪行为的愤恨态度）。由于实施性规则处于缺失状态，公安司法人员对上述四种要素的自发认知容易出现偏差，进而不当运用“一事二罚”。下面分析实务中出现的几种不当做法。
1．在行为人被决定劳动教养并无不当的情况下，仅因被害方反映强烈或是民愤大而决定追究该行为人的刑事责任。该做法的最大缺陷在于丧失了“一事二罚”的法律基础条件。由于劳动教养日期可折抵的刑期与某一具体犯罪事实、性质、情节和社会危害程度等基本相当，不存在应予纠正的处罚不当现象，公安司法人员追究行为人刑事责任的诉讼活动没有法律根据，可以视为超越法律限度的诉讼行为，显然违背了正义的价值诉求。导致这一做法产生的主观原因在于，公安司法人员没有认识到被害人反映及民愤的自身局限性，未能正确认识被害人反映或民愤与犯罪行为的相互关系，思想上存在认识偏差。由于被害人反映及民愤固有的自发性、盲目性、随意性等特性，它们与犯罪行为的社会危害性及犯罪人的人身危险性不存在正比关系。为此，要在分析和鉴别的基础上正确对待被害人反映及民愤。
2．在行为人被决定劳动教养并无不当的情况下，以维护被害方的附民赔偿权益为由决定追究该行为人的刑事责任。该做法混淆了刑事诉讼与附带民事诉讼的主从关系，否定了附带民事诉讼对刑事诉讼的依附性。刑事附带民事诉讼中，刑事诉讼是附带民事诉讼的基础和先决条件；反之，附带民事诉讼绝不能成为启动刑事诉讼的正当理由。倘若行为人没有被追究刑事责任，那么被害方可以通过提起侵权诉讼维护自身的合法权益。即便被害方权益无法通过附带民事诉讼及侵权诉讼得以兑现，也可以借助司法救助及良好的社会保障体系等渠道进行救济。
3．行为人系未成年人时，没有将未成年人这一情况作为重要考量因素，未能综合考虑未成年人的性格、成长经历、家庭、婚姻、生活条件等情况，在行为人被决定劳动教养没有明显失当，劳动教养己执行完毕，行为人劳动教养期间表现好被提前释放的情况下，仅因被害方反映强烈决定追究行为人的刑事责任。与第一种做法有所不同的是，该做法是建立在犯罪行为与劳动教养之间没有明显不当的基础之上，并没有完全丧失“一事二罚”的法律基础条件。即便如此，该做法也有诸多不足之处。首先，劳动教养和少年司法均实行“教育、挽救、感化、改造”方针，在劳动教养可折抵的刑期与刑事处罚没有明显不相当的情况下，劳动教养与刑事处罚在教育改造行为人的实效上并无实质差别。这种情况下的“一事二罚”既不符合经济效益的基本要求，还会引发行为人的抵触情绪，使其难以接受教育改造。其次，该做法违背了少年司法的基本方针。作为刑事司法的子系统，我国少年司法除了要惩治犯罪，还肩负着“教育、挽救、感化”的职责。对于行为人被决定劳动教养没有明显不当的情形，公安司法人员决定是否追究行为人的刑事责任，宜从未成年人的合法权益出发，作出不予追究的决定。再次，该做法背离了少年司法的国际性共识。从少年司法的跨文化视角考察可知，“在保护主义与有责性这样一对相互矛盾的要素间找到平衡是任何社会中的少年司法制度的重要任务。”[10]未成年罪犯在原则上应负刑事责任，但在条件允许的情况下要尽最大的努力对其采取保护性措施，促成其早日回归社会。
4．根据主客观相统一的原则评判同一行为与劳动教养期间是否相当，对行为人主观因素的分析主要针对的是其主观恶性、前科劣迹，但没有将认罪态度、悔罪表现、劳动教养期间表现、再犯与否等情况纳入考量范畴。
出现上述不当做法的原因，要么是公安司法人员对四种要素之间没有形成系统认知，导致对不同要素的主次关系处理不当；要么是公安司法人员对某一要素没有给予应有的重视，对具体情况不作具体分析，对特殊情况不予区别对待。对于四种考量因素的关系，笔者认为：犯罪行为因素和犯罪人因素是“一事二罚”的根本性和决定性因素；行为人系未成年人时，其自身因素除了主观恶性、前科劣迹等，还包含劳动教养期间表现及性格、成长经历等人格调查情况；被害人因素和民愤不是“一事二罚”的决定性条件，而是刑事立案前进行审查的决定性条件。被害人的反映和民愤仅仅是公安机关启动复查程序—对行为人进行劳动教养是否适当进行复查—的先决条件。当然，对于客观反映犯罪行为社会危害性和犯罪人人身危险性的被害人的追诉意愿及民愤，要在调查核实的基础上，认为确有必要时，可以也应当启动刑事追诉程序。
四、“一事二罚”的规范化走向：刑罚权的适度抑制
正义的实现以法律的正确实施作为前提。当某一概括性的规范性文件因为人为错误实施而被认为不再正当或是难以接受时，该规范性文件的概括性或是模棱两可性就转变成不完善性，就有必要对其进行扩充和补充。在现行法框架内，笔者将劳动教养制度的合法律性和合法理性相割裂，并把其合法理性搁置起来，在劳动教养制度维持现有模式[11]，保留劳动教养与刑事司法可切换性的前提下，建议决定是否“一事二罚”要坚持主客观相结合的基本原则，综合考虑下列因素评判是否“罚当其罪”：
1．犯罪行为：主要指犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度；
2．行为人：包括主观恶性、前科劣迹、认罪态度、悔罪表现、劳动教养期间和解除劳教后的表现、再犯与否；行为人系未成年人时，还要考虑性格、成长经历、家庭、婚姻、生活条件等人格调查情况。对于那些已被解除教养，各方面表现良好的人，即使存在一定程度的处罚失当，也不应当再予以“二罚”。上引《中国劳动教养制度简介》一文介绍：“据调查统计：经过劳教的人员返回社会后，他们中的90％左右的人能够遵纪守法、自食其力，有的还成了先进模范，成了国家建设的有用之才。”对于处罚失当，因劳教时间短尚不能观察劳教效果或经劳教未得到矫正的人，才有必要予以“二罚”。
需要强调的是，行为人系未成年人时，如果劳动教养决定并无明显不当，并具有下列情形之一的，应当依照刑法第37条规定和刑事诉讼法第15条规定，由公安机关作出不予“一事二罚”的决定，或者由检察机关作出不起诉决定：1、系又聋又哑的人或者盲人；2、防卫过当或者避险过当；3、犯罪预备、中止或者未遂；4、共同犯罪中的从犯、胁从犯；5、犯罪后自首或者有立功表现。
为防止启动不必要的刑事追诉，笔者认为应当以相应的程序对是否需要“一事二罚”进行审查，着力发挥程序对“一事二罚”不当运用的阻却效果。“一事二罚”可以由公安人员依职权启动，也可能是被害人及其亲属的申诉控告引发。下文关于审查程序的构建主要针对的是被害方申诉控告的情形。一方面，该情形关系到多方主体的不同权益，构建审查程序要保证各方的程序主体地位，充分保障其程序参与权，确保审查程序的公开、透明，提升审查程序的公信力。另一方面，要坚持经济节约的价值理念，充分整合现有的诉讼资源，尽量降低程序构建的立法及法律适用成本。对于审查程序，笔者认为在现行法的框架内有两条途径。
一是信访途径。在我国现行法的框架内，被害人无论以何种方式向何机关提出追究已被劳教的行为人刑事责任的要求，在性质上都属于信访事项，依法都应当转由劳教行为地的公安机关办理。因此，可以按照《信访条例》的规定，将对被劳教行为刑事立案前的审查程序与信访程序相结合。具体做法是，按照《信访条例》第31条第二款和《公安机关信访工作规定》第24条第二款的规定，由原劳教案件管辖机关组织听证，由被害人、原劳教案件承办部门、行为人及其他相关人员以质询、辩论等方式进行听证，必要时还需在听证前后就有无新的证据、劳教期间、劳教后的表现等主客观方面进行调查取证，然后就劳教是否妥当作出审查结论。审查认为对行为人进行劳教确有不当，应当对行为人进行刑事处罚的，则由相应的侦查部门立案侦查。该程序只需公安部在一般的规范性文件中明确即可，无需另行制定行政解释或者规章，简便易行。另外，由于引入了听证程序，被害人可以向原劳教案件承办部门质询，还能够与原劳教案件的承办部门、行为人进行充分的辩论，被害人对不进行刑事追诉的审查结论更容易接受，从而达到息事宁人的效果。基于同样的理由，行为人对应当追究其刑事责任的审查结论也更容易接受，更容易服判，从而提高日后对其适用刑罚的效果。
二是立案监督途径。被害人认为对行为人的处罚明显偏轻、应当追究刑事责任的，按现行法的规定，除上述信访途径外，另一条途径是向检察机关反映，要求检察机关行使立案监督职责。检察机关对于此类信访事项，首先应当按照《刑事诉讼法》第87条的规定，要求公安机关说明不立案的理由。[12]检察机关认为不立案理由不能成立或者被害人不服的，则在调查了解的基础上，按照《人民检察院信访工作规定》第39条第二款的规定组织被害人、承办原劳教案件的公安机关、行为人及其他相关组织和人员进行听证，并根据调查了解和听证的情况作出是否应当立案的决定。作出立案决定的，通知公安机关立案。公安机关接到通知后，应即立案侦查。这一途径需要最高检察机关和公安部共同发布规范性文件，明确调查了解、听证的具体程序和检察机关、公安机关各自的职责。
【注释】
[1]“一事不再理”适用于刑事诉讼程序范畴，“一事不再罚”则被许多学者视为行政处罚的原则之一，两者分别适用于司法领域和行政领域，但均强调各自领域在程序上的阻却效果。恰好相反的是，劳动教养与刑事处罚的并用体现出行政及司法领域的不同程序承接适用，产生“一事二罚”的实际效果。为此，笔者在行文中将劳动教养和刑事处罚并用称为“一事二罚气其中的“一事”指的是同一行为，“二罚”指代劳动教养和刑事处罚。
[2]《中国劳动教养制度简介》，司法部网站，http:∥/, 2009年3月16日访问。
[3]〔意〕贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第59页。
[4]我国的《公务员法》、《警察法》、《法官法》、《检察官法》、《公正法》、《律师法》、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《注册会计师法》、《拍卖法》等法律均将受刑事处罚或者因故意犯罪受刑事处罚等规定为永久或一定期限的职业禁止内容。如《公务员法》第24条规定：“下列人员不得录用为公务员：（一）曾因犯罪受过刑事处罚的……”；《公正法》第20条规定：“有下列情形之一的，不得担任公证员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；（二）因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的；《执业医师法》第15条第一款规定：“有下列情形之一的，不予注册：（一）不具有完全民事行为能力的；（二）因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满二年的……”
[5]陈兴良著：《刑法适用总论》（第二版下卷），中国人民大学出版社2006年版，第51页。
[6]参见梅传强著：《犯罪心理学》，中国法制出版社2002年版，第345页。
[7]参见《最高人民法院研究室关于免予起诉免除刑罚人员可否再予劳动教养问题的复函》。
[8]参见《最高人民法院关于劳动教养日期可否折抵刑期问题的批复》。
[9]高铭暄：《刑法学原理（第三卷）》，中国人民大学出版社1994年版，第626-627页。
[10]［美］罗森海姆等编：《少年司法的一个世纪》，高维俭译，商务印书馆2008年版，第413页。
[11]劳动教养制度固然存在种种弊端，但因篇幅所限，本文的探讨限定在现行法的框架内，没有将该制度的改革完善纳入探讨范围。
[12]按照最高人民检察院于2000年发布的《人民检察院立案监督工作问题解答》（[2000]高检捕发第1号）的解释，“要求公安机关说明不立案理由应当是通知立案前的必经法定程序”。
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