on system difference between victim statement and witness oral testimony
【摘要】被害人陈述与证人证言都属于人证，二者之间的关系极为密切，在我国刑事诉讼法中也有着诸多的共同制度安排，也存在着明显的制度差异。被害人具有当事人与实质证人的双重诉讼角色，虽然没有必须出庭的义务，但却有权全程参与刑事审判，而证人必须是当事人以外的人，在立法上被赋予应当出庭作证的义务，但无权全程参与刑事审判。在证明方向上，被害人陈述具有单向性、控诉性的特征，从而显著区别于证人证言。在主体适格性、庭审质证及作证保障等方面，较之证人证言的相对严密、规范的制度安排，被害人陈述的制度设计有进一步改良的需要。
【关键词】被害人陈述；证人证言；区别；证明方向
【英文摘要】the victim statement and witness oral testimony all belong to human testimony，and their relation is extremely close．as for the victim statement and witness oral testimony，system arrangement has a lot of common，on the other hand，discrepancy between them is obvious in our country’s criminal procedure law．the victim has double roles in the criminal procedure，and has right whole journey to participate in criminal trial，although not having the duty must appear in court．witness must be the people outside the litigant，and，thought he ought to appear in court as a witness，he has no right whole journey to participate in criminal trial．distinguished with witness oral testimony，victim statement has the one—way direction and prosecuting role in proof．in the field of main body，court hearing and giving evidence ensuring and so on，witness oral testimony system is relatively close，standard，comparative，the system of the victim states must be reformed further．
【英文关键词】victim statement；witness oral testimony；distinguish；direction in proof
有学者在分析证据的种类时指出，证据只有三类，即物证、书证与人证{1}，而被害人陈述与证人证言都是属于人证，二者之间的关系极为密切。裴苍龄教授认为，人证含有两义：一指人作出的证明（指陈述），二指人通过陈述提出的证据（指被人陈述的事实）{1}。由此看来，被害人陈述就是案件中遭受犯罪侵害的自然人——当然也就是知晓案情的自然人就案件事实所作出的证明（指陈述），而证人证言也无外乎知晓案情的自然人就案件事实所作出的证明（指陈述），在理论上二者都是被追诉人以外的自然人的陈述行为，其陈述之内容皆为有证明力之事实，因此，在法理上将二者切割开来颇为勉强，实际上，在绝大多数国家的刑事诉讼中，被害人陈述与证人证言甚至都没有做任何区分，二者实为一体，皆曰证言。以笔者所掌握的资料来看，在世界主要国家中，目前尚只有中、俄两国的刑事诉讼法明确将被害人陈述从证人证言中独立出来，做细致区分。本文拟在我国刑事诉讼法关于被害人陈述与证人证言的立法规定的基础上，对于二者的关系做一梳理性的比较，以对于我国立法上的被害人陈述有更深入的了解，同时为被害人陈述的法律地位界定及相应的证据法学问题，提供一个可以思考的路径。
如前所述，在证据法的历史上及证据学原理上，被害人陈述一直隐含在证人证言中，二者没有进一步细分的需要和细分的制度经历，换言之，被害人陈述与证人证言一直以来都是作为共同的制度安排，具有相似的甚至是完全没有任何区别的证据规定或者说证据规则。即使我国刑事诉讼法明确将被害人陈述从证人证言中独立划分出来，二者的证据基础原理以及程序规范都具有极大的相同性与交叉性，甚至在许多方面都规定被害人陈述准用证人证言的有关规范。因此，二者的差异主要表现在技术层面上，而非基础性的、原则性的区别。从制度传承来看，证人证言一直以来都是被广为接受的诉讼公正之基本制度设置，即使我国的证人证言之法律规定在技术上较之西方现代法律制度仍有较大差距，但就国内证据制度设计之横向比较，在立法的技术上，证人证言的制度设计较之被害人陈述显然更为全面、细致，其与西方现代法律制度的技术衔接显然更为紧密、接近，而被害人陈述作为源于苏联时期的相对粗糙的制度安排，即使在原来的苏联刑事诉讼法以及现在的俄罗斯刑事诉讼法中，其有关之制度设计都较为简单粗放。因此，在明确二者之间的实质同一性的同时，仍然需要看到二者之间的较为显著的技术性差异。较之被害人陈述，证人证言的立法技术更为全面。较之证人证言的相对严密、规范的制度安排，被害人陈述的制度设计有进一步改良的需要。当然，由于我国在直接言词原则或禁止传闻证据规则等刑事诉讼基本规则方面的制度缺失，我国法律制度中关于证人证言对比被害人陈述之所谓技术性优势，只具有一种“五十步笑百步”的对比效应。兹就二者的制度差异叙述如下：
一、主体的不同与主体制度的差异
证人证言与被害人陈述虽然在绝大多数国家都是归属于广义上的同一证言范畴，但在目前我国法律将其分别独立分类的情况下，二者在陈述主体方面的不同是众所周知的，并因此而构成二者在证据种类上分野的一个标尺。在目前中国法律的语义中，作为证言主体的证人，是案件当事人以外知晓案件事实并接受公安司法机关调查的自然人，其合法权益在供证案件中并未遭受所控犯罪的直接侵害，亦被禁止在程序中担当其他职能或其他程序角色。被害人陈述之主体则是因遭受犯罪行为直接侵害而参加刑事诉讼程序，并就其所知晓的案件事实，特别是其本人遭受犯罪之侵害状况接受公安司法机关调查的自然人。与两大法系国家刑事诉讼理论及制度不同的是，当下之中国刑事诉讼，不仅承认被害人作为证据方法的程序功能，赋予其以类似于证人的独立程序法地位和证据法地位，而且还将被害人提升到程序主要参加者的法律地位，即承认其作为当事人的程序法律地位。因此，在目前之中国刑事诉讼中，被害人具有复数的程序担当功能和程序角色，这亦是其与证人证言主体之根本区别所在。就外延而言，作为证据方法的被害人陈述主体包括作为刑事诉讼主体（当事人）之被害人（公诉案件）、自诉人（自诉案件）、附带民事诉讼的原告人以及反诉成立的部分反诉人。
虽然我国证人制度并未承认两大法系所普遍承认的证人特免权，但在证人能力的判断上，仍然有基本之证人适格性规定。刑事诉讼法第48条第2款明确规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第57条进一步明确其操作程序：“对于证人能否辨别是非，能否正确表达，必要时可以进行审查或者鉴定。”在严格的修辞学意义上以及法律意义上，该条款之“不能辨别是非”、“不能正确表达”语义模糊，但仍然可以探求出其最大公约数乃在于证人的正常认识能力和表达能力。对此，有学者指出：“辨别是非和正确表达，就是指具有客观反映和认识案情，并将自己反映和认识的案情正确无误地向司法机关陈述的能力。”{2}尽管在实践中证人出庭制度名存实亡，但在理论层面，一旦控辩双方或者审判机关对于证人的“能否辨别是非、能否正确表达”提出合理的质疑，则依据最高人民法院的司法解释，当专门就其证人的适格性展开审查程序或鉴定程序。而被害人陈述之主体，并未有任何适格性问题。事实上立法者甚至因为疏忽而忘却了作为证言陈述者的被害人也有一个认识能力与表达能力的问题，更惶论权衡考虑其拒绝陈述之特权。尤为人深思的是，立法者在赋予被害人参加刑事诉讼的当事人地位时，并未对被害人作为证据方法的意义予以充分的程序对待，从而导致作为人证之一的被害人在证明过程中丧失其作为证据方法的本来面目，而以当事人的身份充任证言的陈述者、提供者。换言之，因为作为当事人的被害人并无任何主体适格性问题，所以作为证据方法的被害人也不存在主体适格性问题。这显然是逻辑上的混乱。事实上，即使作为当事人的被害人，也有一个诉讼行为能力的问题，在被害人心智障碍、精神疾病等丧失行为能力的情况下，也有一个法定代理人代为诉讼行为的问题，而不能完全采纳被害人本人的主张与意见。因此，作为证据方法的被害人，显然应当作出证据法上的主体适格性判断，否则其陈述无法取得证据法上的正当性和有效性，其真实性也难以得到保证。当然，实践中的司法人员是不会片面采纳一个认识能力、感知能力或自我控制能力严重不足的被害人之陈述，而会以证人资格审查性标准来衡量其陈述的适格性。虽然制定法并无规定，但亦不会有人提出异议，因为这显然就是波斯纳所谓的实践理性使然[1]，它有着自然而然的合理性以及因此而来的合法性。
二、证明作用的不同
在本文前面探讨被害人陈述的特征时就已经指出，与证人证言不同，被害人陈述具有证明方向上的单向性与证明作用上的控诉性之特征。在几乎所有的案例中，被害人陈述都是由控方作为控诉证据直接提出，辩方几乎没有任何直接提出被害人陈述的动力与机会，何况辩方通常也尽量阻止被害人陈述的提出或者使用。作为一种辩护策略，辩方只有在控方提出的被害人陈述自相矛盾或者局部有利于辩方的情况下才会引用或者要求法庭引用被害人陈述之有利部分内容。而证人证言既可以由控诉方提出，也可以由辩护方提出，甚至裁判法官也可以通过独立调查予以揭示所谓的证人证言。在强调证人作证义务的公法性质的法律体系中，证人必须忠于案件的客观真相，无所谓的辩方证人或者控方证人，因此其证言既可能在客观上有利控诉，也可能在客观上有利辩护。在区分证人为控方证人与辩方证人的法律体系中，控方证人的证言自然为控诉证据，辩方证人的证言自然为辩护证据[2]。被害人陈述之所以具有证明方向上的单向性与证明作用上的控诉性，一方面是由于与证人证言不同，被害人陈述是一种所谓的当事人证据。被害人所肩负的辅助控诉职能或者控诉职能决定了被害人陈述只能作为控诉证据而提出、使用，被害人一般情况下不会作出违背自身利益的陈述，这也是控诉方不能容忍被害人推翻原来陈述而变为辩护方人证的重要原因。而我国刑事诉讼法规范下的证人则仅仅具有辅助法院查明案件真相的义务，其在诉讼中的职能单一，而且证人在诉讼中也没有法律所承认的利益，因此其证言只具有帮助法院查明案件真相的作用；其证言是否能影响到控辩双方的观点或利益，是不可确定的。
另一方面，被害人陈述只能单向作为控诉证据使用的重要原因是法律及其解释性规范对于被害人陈述提出方式的限制。无论是刑事诉讼法，还是有关的司法解释，都没有规定辩护方可以请求法院传唤被害人出庭作证或者由辩护方直接提出未出庭的被害人之陈述，这与证人可以被控辩双方申请传唤出庭的规定大相径庭。而在被害人不出庭的情况下，被害人陈述之提出，依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第138条至140条的规定，只能由公诉人提出。这实际上就决定了被害人陈述只能作为控诉证据提出或者使用，辩方无权将被害人陈述作为辩护证据直接提出。而我国刑事诉讼法对于证人证言的提出，完全没有诉讼主体方面的限制，包括控诉方、辩护方以及法院在内的任何一方诉讼主体都有权提出证人证言，或者有权申请传唤证人出庭作证，或者有权直接传唤证人出庭作证。
三、保障出庭作证的法律安排不同
尽管证人出庭制度在我国刑事诉讼实践中流于失范，但在制度的本身供给上，却仍然有其相对合理性与相对周全性。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第141条明确规定：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。”虽然该解释并未对证人不出庭的状况规定相应之程序制裁，且该解释条款中存在着相当的缺陷，如以证据之证明力的预先判断不合理地免除证人出庭义务、以“其他原因”的自由裁量造成证人出庭中的短板效应等，但证人出庭义务的审判原则及其例外规则毕竟已经因此在制度上得以建立。反观被害人作为证言陈述者的出庭，却未有任何之法律上的或者司法解释上的制度安排。甚至在法院开庭的庭前告知中，被害人也并非法院必须通知的对象。立法者在赋予被害人作为证据方法主体与当事人主体之复数程序地位的同时，却始终以当事人身份对待之，即对于具有当事人身份与地位的被害人而言，无论其是否作为证据方法提供证言，出庭仅仅意味着权利，而非义务。如果说证人不出庭现象可以为人所瞩目，那么被害人不出庭之现象根本就无人关心。对此，唯一的例外是，2006年最高人民法院、最高人民检察院《关押死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》第13条规定：“第二审人民法院开庭审理死刑上诉、抗诉案件，具有下列情形之一的，应当通知证人、鉴定人、被害人出庭作证：（一）人民检察院、被告人及其辩护人对鉴定结论有异议、鉴定程序违反规定或者鉴定结论明显存在疑点的；（二）人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言、被害人陈述有异议，该证人证言或者被害人陈述对定罪量刑有重大影响的；（三）合议庭认为其他有必要出庭作证的。”最高人民法院当然观察到了如此之不正常现象，并因此作出上述规定。问题是即使该规定也不能解决被害人不出庭问题，因为该解释规定之义务是二审法院“通知”被害人出庭的义务，而非被害人本身之义务。如果被害人不出庭，则法院只能以该被害人陈述不能质证的原因将其摒弃于所谓的定案证据之外，或者从被告人的质证权利不能被保证的角度作出有利被告人之判决，而不能对被害人予以任何程序制裁。
另外，从作证的保障制度上看，证人作证有证人保护和伪证刑事追究的体系保障，而被害人作证却没有相应制度保障。刑事诉讼法第49条就证人的保护而赋予了司法机关保护义务，根据该条规定，人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。对证人的保护有利于证人履行出庭义务并如实作证，保障司法公正。同时，无论证人是否按照有关规定签署证前保证书，都不妨碍在证人伪证的情况下依据刑法第305条追究其伪证罪的刑事责任。值得注意的是，刑法第305条规定伪证罪之犯罪主体仅仅限于证人、鉴定人、记录人、翻译人，即使被害人有意伪证也无法追究其刑事责任。有论者认为，被害人陈述有意歪曲、捏造事实的，可以刑法第243条规定之诬告陷害罪处置。考察该法条之适用条件却在于主观目的上的意图陷人人罪，而在被害人陈述之有意歪曲、捏造事实的目的系为被告人谋取利益的情况下，该法条无法适用。何况该诬告陷害罪之主体明确为诬告，即其犯罪主体应为控告人、举报人、检举人、报案人、自诉人等。在公诉案件的法庭审判阶段中，即使被害人有意伪证陷人人罪，在其本人并非引起本案程序的控告人、举报人、检举人、报案人的情况下，以不得以诬告陷害罪追究之。因此，现行法律并未有预防被害人伪证的制度保障，这显然是一个立法疏忽，并使被害人陈述的保障措施有别于证人证言。立法上的疏忽远不止如此，相对于证人作证的保障制度，被害人陈述不仅没有预防伪证的有效措施，而且也没有对被害人作证之人身保障制度。刑事诉讼法第49条赋予了司法机关保护职责，但其保护对象仅限于证人，而疏忽了在证据法上的实质证人——被害人的保护问题。
四、庭审作证程序的差异
依据刑事诉讼法的规定，任何证据都必须在法庭调查阶段经过质证程序后方能予以认证。证人证言和被害人陈述虽然都是被告人供述以外的人证，但证人作证程序相对严密，被害人作证陈述则在制度上流于失范。
其一，虽然我国刑事诉讼法并未建立证前宣誓制度或者具结制度，但对于证人作证，仍然有一定的证前程序保障。依据刑事诉讼法第156条规定，证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第142条第2款规定：证人作证前，应当在如实作证的保证书上签名。证前告知及如实作证保证制度有利于强化对证人作证行为的约束力，保障证言的证据能力，是一项誓言证据的替代性安排。而对于被害人陈述之作证行为，刑事诉讼法不仅未能规范相应的证前告知及保证书制度，甚至在根本上就遗漏了被害人陈述的法庭质证程序。即使最高人民法院司法解释在有关被害人陈述的法庭举证和质证规范中的，亦未能就其证前告知及保证书制度予以弥补，从而造使被害人作为实质证人之作证行为缺乏相应程序约束，并不合理地与证言质证程序区分开来。
其二，在法庭调查中的交叉询问阶段，为了验证证人证言的真实性，证人应当接受控辩双方的交叉询问以及法官的审问。对此，刑事诉讼法第47条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。值得注意的是，在法庭调查中，证人只能作为被询问、被调查的对象，而不能作为询问者、调查者，这是程序角色分派理论的当然要求[3]。在英美交叉询问规则中，被害人作为控方证人，处于被询问地位。而我国刑事诉讼中的被害人被当事人化后，使被害人在交叉询问中作为询问主体而参与其中{3}。而被害人的当事人化及作为调查主体介入，使交叉询问可能具有多极化的特点。在被害人及其代理律师出庭参与诉讼的情况下，交叉询问将在公诉人、被害人及诉讼代理人、被告人及辩护人三方展开{4}。与此同时，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》又对被害人陈述以交叉询问式的质证作出了清晰的规定。根据该解释第132条、第135条及第137条的规定，在审判长主持下，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪事实分别进行陈述；控辩双方经审判长准许，可以向被害人、附带民事诉讼原告人发问；审判人员认为有必要时，可以向被告人、被害人及附带民事诉讼原告人、被告人讯问或者发问。具言之，被害人在程序中的复数的诉讼角色和诉讼地位，使其在交叉询问中处于一种既作为询问主体又作为询问对象的程序尴尬。从被害人陈述作为独立的证据种类而必须接受法庭调查，被害人作为实质证人而必须接受交叉询问和法官审问（询问）的角度来看，被害人作为交叉询问主体（而非被询问对象）所实施的先前询问使被害人陈述存在着被“污染”的可能性。
其三，如前所述，被害人的当事人化使其可以对庭审程序全程参与，即在作证前就有机会了解包括证人证言在内的其他证据内容，在作证后继续以当事人身份留在法庭以了解其他程序参与方对于其陈述的评价，并且参与法庭辩论。这在很大程度上使被害人陈述处在一个不断修正的过程中，并使其以最佳证据的形式迎合事实裁判者的判断方向。而证人在接受交叉询问以后必须退出法庭，不得听取法庭审判过程。因此，相比较于被害人陈述，证人证言也许是不完全的、片面的，但其证言内容应当是更纯粹的、更不受外在程序因素影响的独立陈述。顺便指出的是，根据刑事诉讼法第47条，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，而对于被害人陈述之质证是否“必须”，刑事诉讼法并未有任何规定。即使依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》，其补充性的规定仍然虚置了被害人陈述的质证程序。依据该解释第135条，控辩双方对被害人之询问，只有在经审判长准许的前提条件下才可以进行。同时依据该解释第137条，审判人员是否对被害人进行询问，由审判人员自主决定。因此，证人证言的质证程序是法庭审理之必经阶段，而被害人陈述在法庭审理中并不一定需要质证。
【注释】
[1]波斯纳认为，实践理性没有一种标准含义。它最经常是用来指人们据以作出实际选择或伦理选择的一些方法。这种意义上的实践理性注重行动，它相对于以“纯粹理性”来决定一个命题真假、一个论点有效或者无效的方法。再言之，实践理性这一术语是指这样一些方法，通过这些方法，不轻信的人们对不能为逻辑或精密观察所证明的事物可以形成种种确信。参见（美）波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第91页以下。
[2]即使在个别案件中的证人证言违背申请该证人出庭作证的控辩一方的观点或者利益而成为所谓敌意证人时，其证明方向也是不能固定的。
[3]季卫东教授认为，程序是一种角色分派的体系。程序参加者在角色就位后，各司其职，互相之间既配合又牵制，恣意的余地自然受到压缩。因此，程序功能自治又是通过角色担当者的功能自治而实现的。程序规定的内容在很大程度上是一种角色规范，是消除们色紧张（role strain）、保证分工执行顺利实现的条件设定。参见季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。
【参考文献】
{1}裴苍龄．论证据的种类（j）．法学研究，2003，（5）：45—50．
{2}牟军．证人拒证行为的刑事立法及对策探讨（j）．现代法学，2000，22（3）．
{3}王国忠．刑事诉讼交叉询问之研究（m）．中国人民公安大学出版社，2007．293．
{4}龙宗智．刑事庭审制度研究（m）．中国政法大学出版社，2001．307．
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