一、刑事证据制度修改的方法论问题
“改革者们必须谨慎！”⑵这是当下在国内诉讼法学界影响广泛的达马斯卡教授⑶在论及证据制度移植时提出的谆谆告诫，在谈及中国的司法制度时达马斯卡教授指出“中国的司法制度和司法理念与西方是如此的不同，以至于任何带有西方特殊性印记的话语都碍于我们理解那里的司法。”⑷达马斯卡以一个他者的眼光，以一个比较法权威的眼光审视着制度移植可能“给受体带来的严重张力”，⑸这给笔者以诸多启示甚至感慨，综观当下的诉讼法学研究，尤其是我们的证据法学研究，我们会发现诸多文章都是在试图从域外引进并构建相应的制度，⑹笔者并非反对制度移植，只是怀疑这样一种缺乏对实践深刻体悟的研究能在多大程度上给我们以智识上的帮助，笔者甚至对其中的大量论述对知识增量是否有贡献存有怀疑。
尽管学术研究对于司法实践的关注不够，但刑事司法改革中的证据制度改革依然如火如荼，各地出台了诸多证据改革措施，如北京市高级人民法院早在2001年就出台了长达149条的《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》，江苏省高级人民法院出台的《关于刑事审判证据和定案的若干意见（试行）》等。www.lunwen.net.cn在笔者看来，地方司法实务部门推出的这些证据改革举措存在诸多合理成分，对此，笔者主张刑事证据制度在修改过程中应当广泛吸收实践中的有益经验，而非闭门造车或者单纯的制度移植。尽管司法改革的主体适格问题甚至司法改革的合法性、合宪性问题引起了诸多争论，但我们不能否认各地司法改革对于刑事证据立法所带来的积极影响，甚至有的地方出台的相关规范就明确宣示以“规制权力滥用，保障人权”为目的，⑺并且，各地自发推出的证据制度改革与试点推动了全国范围内的制度竞争甚至自觉改革。
当然，司法实践给我们提供的并非全是有益的经验，其带给我们更多的是困扰司法实践并亟待解决的问题。综观当下的刑事证据法研究，我们会发现其中大量的论述对刑事司法实践中的证据问题漠不关心，导致我们的刑事证据法研究回答不了司法实践给我们提出的种种问题。当然，有学者深刻地指出其根本原因在于中国法学本身发生的一种“总体性”的范式危机，它使得中国法学所提供的并不是中国自己的“理想图景”，而是一幅“移植”进来的、未经批判的、以西方现代性和现代化理论未依凭的“西方理想图景”。⑻笔者认为，解决中国的问题首先应当回归中国的法律实践，从中国的司法实践出发，我们的法学研究应当转变为从实践出发的社会科学，我们的立法工作应当转变为从实践出发的科学立法。就当下迫切的刑事证据立法来讲，通过深入观察司法实践我们才能更深刻地感受到刑事证据立法需要迫切解决哪些问题，我们才会发现司法实务部门在证据运用方面所存在的诸多困扰将来科学的证据制度建立的“潜规则”，唯有了解制约科学、合理的刑事证据制度建立的“绊脚石”，唯有了解中国问题发生的内在因素，我们才能制定出契合中国实际乃至具有前瞻性的证据立法。
基于上述两个方面的考量，笔者认为在刑事证据立法过程中，首先需要做的是了解司法实践中发生了什么？存在什么问题？有哪些成功的地方？哪些值得进一步推广与借鉴？唯有在此基础上才能制定科学、合理的刑事证据制度。或许有人认为上述观点是一种保守主义的观点，笔者并不认同这种评判。相反，笔者认为这样一种进路是务实、稳妥的，作为个人化事业的学术研究需要创新甚至可以采取一种“片面的深刻”，但作为全民事业的立法则应当采取一种稳妥的、实用主义的态度，应当在各方博弈中寻求最大值。必须指出，笔者只是希望在刑事证据制度立法过程中尽可能地吸收地方司法实务部门的智慧，并尽可能地回应司法实务部门的诉求，解决司法实务中亟待解决的问题，而非反对吸收与借鉴域外先进经验。
二、刑事证据立法的体系化问题
综观当下学者起草的证据法建议稿，⑼我们发现这其中贯彻了诸多先进的理念、思想，包含着起草者的智慧与汗水。但研读这些建议稿，我们发现其中的一个突出问题就是其在体系上、条文上存在诸多不协调甚至混乱之处，最突出的问题就是将证据规则与程序规则杂糅在一起，对刑事诉讼法的规定造成了极大的冲击，给人以刑事证据法取代刑事诉讼法的感觉。
科学、合理的刑事证据立法应当包括哪些内容？即我们在刑事诉讼法修改过程中应当建构怎样的一个证据法体系？这是我们不得不认真对待的问题，对于这一问题的回答是刑事证据立法的前提性问题。笔者认为应当区分纯粹的证据法问题以及与证据法相关问题，然后对上述两个方面的问题分别在立法中加以解决。
纯粹的证据法问题应当由刑事诉讼法“证据编”加以规定。按照学界对于证据法学的理解，刑事证据法学应当包括证据论、证明论两个部分。证据论主要研究证据资格问题、证据能力问题，这是一个法律评价问题，对此，立法可以通过相应的证据规则为法庭设置必要的门槛。证明论则主要研究证明对象、证明标准、证明责任等问题。基于对证据法学的这样一个理解，由笔者主持起草的《模范刑事诉讼法典》证据编中主要规定了证据基本原则、证据种类、证据能力、证明、司法认知和推定几个部分。尽管这一法典是一个学术化、理想化的法典，但笔者认为这样一种体系大体可以适用到当下的刑事证据制度修改。对于纯粹的证据法问题应当如何规定，笔者下文以证据原则以及证明问题进行简要的论述。
在具体的条文设计上，笔者主张以审判为中心构建刑事证据法的基本原则体系。这主要基于三个方面的理由：首先，根据司法最终裁决的现代法理念，法庭审理阶段是诉讼的关键阶段。因此，各国证据制度基本上主要围绕法庭证据问题展开的。在我国，由于诉讼阶段之间的平等性，对审判阶段的特殊规律一直缺乏应有的关注。其中，在证据问题上，审前证据与审判证据不分，审前证据可以毫无限制地涌入审判阶段。由此，不仅造成了审判阶段对审前阶段的严重依从，而且，因大量无关紧要的证据涌入审判阶段，容易造成争点混淆、诉讼浪费。其次，审判阶段与审前阶段的证据现象各有自身的特点，但从定罪的慎重性考虑，审判阶段的证据应当遵循更严格的要求，而且，也有能力遵循更严格的要求。再次，基于现代诉讼理念，审判阶段不是被动地接受、顺应审前活动，而应对审前活动形成制约和监督。因此，强调并突出审判阶段对证据的特殊规定和要求，还可以对审前活动产生引导、规范作用。⑽
尽管笔者前文中强调我们应当在立法过程中回应司法实务部门的诉求，解决他们认为迫切需要解决的问题。但就证明问题来讲，值得我们关注的是当下司法实务部门希望刑事证据立法过程中应当对证明力作出规定的声音。笔者认为，当下的刑事证据立法很难解决证据的证明力问题。从域外的经验来看，除了极个别的法条对证明力作出规定外，立法对于证据评价问题几乎无所作为。从各国的立法例来看，证据的证明力问题是一个委诸裁判者内心判断的问题，如果立法者对于证据的证明力事先作出规定就侵犯了裁判者的权力，造成立法者司法。由此，对于司法实践中的这样一种声音，立法应当予以“忽视”。
证明标准问题是一个众说纷纭的话题，也是此次刑事证据制度修改中一个不容回避的问题。刑事证据制度到底应当采取“客观真实”还是“法律真实”，证明标准的构建是否可能都在学术界引起了广泛的争论，甚至个别的论证还上升为意识形态的争论。有学者主张以大陆法系国家的“内心确信”作为证明标准，笔者则主张以英美法系的“排除合理怀疑”作为证明标准。有人认为两种证明标准都将证明力的判断委诸裁判者的经验和理性，两者并不存在多少差别。这样一种观点有其道理，但其中存在的差异我们却不能忽视。正如达马斯卡教授所言：与大陆法系相比，普通法传统不强调以个人的确信状态作为裁判的标准。这种倾向在证明标准方面表现得尤为明显：这一标准强调外在的尺度而非主观的确信状态，换句话说，在多数时候，法律要求陪审员想象如果一个理性的人面对这些证据会作出什么样的裁决，而不是要求他们求诸自己的内心确信。因此，宣告刑事被告人无罪的根据，不是事实裁判者个人的任何怀疑，而是特指具有公共性（即“合理性”）的怀疑。……总之，在证明标准问题上，大陆法系至今仍然强调裁判者的个人确信，英美法系则更倾向于“不掺杂个人情感的超然性”或者说“非个人化”的证据标准。⑾笔者认为达马斯卡教授的解说能够充分说明大陆法系与英美法系在证明标准上的差异，相比而言，英美法系“排除合理怀疑”的证明标准更能约束裁判者的自由裁量。
基于上述考量，笔者主张对于普通刑事案件采取“排除合理怀疑”的证明标准，而对于死刑案件则采取“分而治之”的策略，即死刑案件应当实行定罪与量刑分离，对死刑案件的定罪与量刑采用不同的证明标准，对于死刑案件的定罪采取与普通刑事案件相同的“排除合理怀疑”的证明标准，对于判处死刑则采用更高的“排除一切怀疑”的证明标准。⑿
当然，“证据编”还应当解决当下司法实践中亟待解决的问题，比如非法证据排除规则⒀等问题。但是，问题在于，即便“证据编”完全解决了上述问题，也并不意味着刑事证据制度的修改就尽善尽美了，随之而来的问题是如何解决与证据制度紧密相关的问题，如证据开示问题、质证问题、反对强迫自证其罪问题等。下文以证据开示问题、反对强迫自证其罪问题进行简要的论述。
对于上述问题，我们应当分别考察其性质、意义与价值，然后在此基础上在刑事诉讼法中分别予以规定。如对于证据开示问题，笔者认为这只是一个与证据相关的程序问题，关于证据开示的规定应当放在审前程序中予以规定。笔者主持的课题组在山东寿光人民法院的鼎立支持下，在寿光市人民法院展开了试点，并制定了《刑事证据开示操作规程》，将证据开示作为一个连续的、持续的开示过程，既包括起诉前的开示也包括起诉后的开示，而证据开示的正式程序在起诉之后，审判准备前进行，同时规定在审查起诉阶段，控辩双方可以自行协商进行证据开示。如果将这样一些内容规定在证据编中无疑使得证据编成为一个证据规则与程序规则杂糅的混合物。由此，应当将其在审前程序中予以专门规定。对于沉默权或者反对强迫自证其罪，尽管其与证据制度有紧密关联，但其从本质上讲是宪法赋予被追诉人的一项基本权利。尽管我们国家宪法对此并没有规定，但这并不妨碍刑事诉讼法中对此作出相应的规定。对此，我们可以采取与《公民权利与政治权利国际公约》一致的表述方式，在刑事诉讼法总则中直接予以规定。通过笔者对证据开示制度、反对强迫自证其罪的介绍，我们可以看出对与证据制度相关的问题，我们完全可以通过刑事诉讼法的修改一揽子解决，而无需在证据编中事无巨细地加以规定。
刑事证据制度的修改是一个宏大的系统工程，笔者认为应当在刑事诉讼法修改的宏观背景下思考证据制度的修改问题，应当在修改过程中吸取司法实践的有益经验，回应司法实务部门的诉求，并贯彻一种体系化的思维。唯有此，我们才能制定出契合中国司法实践并具有前瞻性的刑事证据立法。
注释:
[1]对于证据立法，学界对于立法模式存在诸多争议，笔者历来主张在诉讼法中对证据制度作出相应的规定，而非制定统一的证据法。主要原因在于，笔者认为制定统一的证据法难以弥合刑事证据、民事证据之间存在的差异，与其在统一的证据法中规定例外或者在刑事或者民事诉讼法中再单独作出个别性规定不如在诉讼法中各自解决相应的问题。并且，从立法成本上考量，借三大诉讼法修改之际，完善各自的证据制度是成本最低的最佳选择。再者，目前尚没有人证明在刑事诉讼法中规定证据制度无法达到制定统一证据法所起的作用，也无人能够证明这种改弦更张能够发挥意想不到的功用。由笔者主持拟订的《模范刑事诉讼法典》就采取了在刑事诉讼法中完善证据制度这样一种思路。当然，《模范刑事诉讼法典》并非立法建议书，其着眼长远，更多的带有学术性、理想性。参见陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版。
[2]美]米尔吉安•r•达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第246页。
[3]达马斯卡教授的专著《漂移的证据法》、《司法和国家权力的多种面孔》以及《比较法视野中的证据制度》已经被相继译成中文在国内出版，并产生了广泛影响。需要指出的是，对于达马斯卡教授的中文译名，三本译著出现了三种翻译方式，本文从各自版本的译名。
[4][美]达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，序言。
[5][美]米尔吉安•r•达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第246页。
[6]从笔者近些年参加博士、硕士学位论文答辩的情况来看，大多数证据法论文都是在介绍国外尤其美国的某项证据制度或者规则，而甚少关于中国证据法问题的深入研究。笔者并不否认介绍国外相关制度的重要性，但一篇学位论文尤其是博士学位论文大部分篇幅都在介绍国外的制度，而缺乏对于中国问题的深入研究，这不能不引起我们的重视与反思。
[7]至于目的是否完全达到则是另外一个问题，但从这一点我们就可以看出司法实务部门在进步。况且，这些规定中确实有大量进步的规定。
[8]邓正来：《中国法学向何处去》，商务印书馆2006年版。
[9]其中最有代表性的就是陈光中教授主持起草的《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》，中国法制出版社2004年版。
[10]关于这一问题更进一步的论述，请参看拙文：《刑事诉讼法再修改的航标》，载《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版。
[11][美]米尔吉安•r•达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第216-217页。
[12]详细的论述，请参看陈卫东、李训虎：《分而治之：完善死刑案件证明标准的一种思路》，载周国均、陈卫东：《死刑复核程序专题研究》，中国方正出版社2006年版。
[13]或许有人会提出质疑，认为非法证据排除规则不应当作为纯粹的证据法问题，而应当作为宪法性刑事诉讼问题。如郑旭：《证据立法应当划清与其他部门法的界限》，载《检察日报》2003年8月15日。当然，这一观点的立论基础是制定统一的证据法。笔者认为刑事证据立法完全可以将非法证据排除规则作为证据能力的一项规则加以规定。
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