摘要：帮助犯的认定一直是国际刑法中的难点。目前存在的主要问题为：一是特殊指向性问题；二是帮助行为的促进程度问题。通过梳理特设法庭和国际刑事法院中有关帮助犯的案例，从帮助犯法理结构的角度进行了分析和探讨，指出特殊指向性不应该成为帮助犯的构成要件以及需要设置最低门槛来证明帮助行为的存在。针对我国有关帮助犯的相关规定，建议我国相关法律在对《罗马规约》进行转化适用时，应重新考量帮助犯和正犯之间的联系，合理接纳片面帮助犯这一概念，在对“共同犯罪”的认定上无须强调“故意”之条件，并客观看待帮助犯从属性问题。
关键词：罗马规约；国际刑法；帮助犯；客观要件
《国际刑事法院罗马规约》是于1998年7月17日在联合国粮食及农业组织（FAO）罗马总部召开，由联合国设立国际刑事法院全权代表外交会议通过，于2002年7月1日生效的旨在保护国际人权、打击国际犯罪的刑事法律。《罗马规约》对帮助犯的规定丰富了国际刑法中的帮助犯理论，但由于国际刑法自身的特殊性，国际刑事法院内部至今也未能就帮助犯客观要件认定问题的解决达成一致。这既造成法院审判工作缺乏明确的标准和依据，也影响到了部分国际间合作的展开。对我国而言，“一带一路”倡议的实施既推动了我国和沿线国家的法律交流，也对我国的法制建设提出了新的要求。中国加入《罗马规约》以及对《罗马规约》中帮助犯的相关理论和规定进行转化适用，有利于提升我国刑事立法水平，对落实“一带一路”倡议等具有重要意义。
一、《罗马规约》中帮助犯客观要件认定的现状和问题
（一）《罗马规约》中帮助犯客观要件的认定现状。1.《罗马规约》对帮助犯的规定。《罗马规约》第25(3)(c)条规定，当自然人“为了便利实施某一受管辖的罪行，帮助（aid）、教唆（abet）或以其他方式协助实施（otherwiseassist）或企图实施这一犯罪，包括提供犯罪手段”应承担帮助犯的刑事责任。从客观方面看，帮助的形式包括现实、物质的帮助（aid）或是精神、道义上的支持（abet），而对规约中的“以其他方式协助实施”，国际刑事法院认为其含义与“帮助”（aid）一样，不代表某种不同的帮助形式。2.国际刑事法院在认定帮助犯客观要件时的立场。《罗马规约》仅对帮助犯的构成要件进行了概括性规定，而国际刑事法院则具体讨论了帮助犯客观要件的认定问题，目前的争论焦点主要集中在“如何确定帮助行为须达到的促进程度”，并有两种不同的观点：其一，国际刑事法院在Mbarushimana案中沿用了特设法庭的判决内容，认为帮助行为必须对犯罪的实施存在实质性影响（substantialeffect），但在与共同正犯相比较时，这一客观方面的标准明显更低①。其二，Mbarushimana案的判决虽支持“实质性影响”观点，但法院内部对该问题的看法并非一致，该案法官FernándezdeGurmendi就持不同意见，她认为《罗马规约》第17(1)(d)条并无要求帮助行为须对犯罪实行达到某种促进程度的作用，而仅仅是被用于判断案件在程序上是否享有归国际刑事法院审理的资格。因此，她反对在认定客观要件时给帮助行为设置某种“门槛”。在Bemba等人案中，国际刑事法院认为规约第25(3)(c)条没有要求被告行为在构成帮助行为时须达到某种最低“门槛”的措辞，因此也拒绝适用“实质性影响”标准，并认为帮助行为可由任何对犯罪实行有促进性的行为构成②。（二）《罗马规约》中帮助犯客观要件认定存在的问题。1.特殊指向性作为帮助犯客观要件是否必要帮助犯是否仅在帮助行为指向特定的犯罪实行行为时才成立，这就是特殊指向性问题。在Tadić案中，上诉法庭提出“不论何种形式的帮助行为都必须指向特定的犯罪”，并最终认为特殊指向性作为帮助犯构成要件具有必要性③。而后的法庭在审理中大多都直接引用了这段判决作为依据。直到Mrkšić和Šljivančanin案的上诉法庭认为这种特殊指向性可以由帮助犯的客观要件所反映，因此反对将特殊指向性视0882021年02月上半月刊（总第132期）法学作构成帮助犯的必要条件。有学者指出，特设法庭基于习惯法和一般法律原则对帮助犯的客观要件进行注解，进而分析特殊指向性问题，而国际刑事法院则依赖于对《罗马规约》文本的解释，二者的内在机理并不相同[1]。由此可见，特设法庭和国际刑事法院在处理该问题的路径选择上存在差异。2.帮助行为须达到的促进程度标准不统一正如前文所述，国际刑事法院内部对于帮助行为须达到何种促进程度的标准认定并不统一，除部分判决支持“实质性影响”观点外，也有判决提出不存在某种衡量被告行为对犯罪实行行为的促进程度的门槛。“实质性影响”标准源于特设法庭，但特设法庭却并没有对该标准进行统一的解释。在Tadić案中，前南法庭认为帮助行为的“实质性影响”就是指：若一般情况下没有帮助行为，则犯罪很可能不会以相同的方式发生。Furundžija案中，特设法庭则指出帮助行为并非作为犯罪实行行为的必要条件存在，以及边缘性的犯罪参与者不足以承担帮助犯的责任④。法庭之后又在多项案件中对“实质性影响”做出解释，但始终没有明确的定义。
二、《罗马规约》中帮助犯客观要件的认定问题分析
（一）特殊指向性是否应当作为帮助犯客观要件。1.特殊指向性问题之历史回溯。前文已述及在Tadić案中，上诉法庭首次提出特殊指向性作为帮助犯构成要件具有必要性，直到Mrkšić和Šljivančanin案的上诉法庭对此持反对态度，并引用了Blagojević和Jokić案针对该问题的论述，认为Tadić案的上诉庭当时只是把帮助犯和其他犯罪责任模式做比较，并没有完整地论述帮助犯的构成要件；而且既然被告人的帮助行为对犯罪实行行为产生了实质性影响，那么这一行为本身就具备了特殊指向性⑤。Lukić案的上诉法庭支持Mrkšić和Šljivančanin案针对该问题的观点，但该案的一些法官有不同意见。Güney法官认为“指向性”这一要素只是隐含在被告的帮助行为中，并且这个问题与本案也无太大关联，法庭在这种情况下无法确定“指向性”是否是帮助犯必须的构成要件⑥。Perišić案的上诉法庭认为，先前的部分判决虽然没有直接引用Tadić案关于“特殊指向性”的结论，但那些案件判决没有背离Tadić案，其本身就已经默示同意了这一观点。Perišić案的上诉法庭还认为，当被告处在距离犯罪实行行为较近位置时，这种特殊指向性可以隐含在帮助犯的其他构成要件中，但如果被告离实行行为距离较远，则有必要考虑特殊指向性问题⑦。然而，Perišić案上诉法庭的法官针对该问题的观点也并非完全一致。Ramaroson法官认为“特殊指向性”并非帮助行为的一个明确要求，反而隐藏在帮助犯的主观要件中；Meron和Agius法官认为，特殊指向性既是帮助犯客观要件的一部分，也是其主观要件的一部分。在Taylor案中，塞拉利昂法庭认为“特殊指向性”和主观要件中的“故意”相似，并仔细研究了“二战”以来的国际习惯法，指出这一要件是不必要的。此后的诸多案件中，特设法庭都不再将“特殊指向性”作为帮助犯成立的必要条件。特设法庭的判决揭示出“特殊指向性”与帮助犯的主客观要件存在一定的内在联系，但其有关“特殊指向性”的讨论大多集中在对于条约和案例的解释上。以下分别从特设法庭和国际刑事法院角度基于法理结构来探寻和分析“特殊指向性”的合理性和必要性。2.特设法庭角度。《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》（以下统称《前南规约》）和《卢旺达国际刑事法庭规约》（以下统称《卢旺达规约》）并未区分正犯与共犯，仍采用单一正犯体系。在这一体系下，帮助犯和其他犯罪参与者从本质上来讲并没有太大的区别，也不必考虑从属性的问题，只是因为刑法的规定而与他者有所区分。单一正犯体系基于扩张正犯概念而构建，在因果关系上立足于因果共犯论，主张帮助犯和正犯都对法益造成了侵害，两者与侵害结果间的因果关系应该是一致的。而“特殊指向性”要求的提出是为了确定帮助行为与特定犯罪实行行为间的因果关系，这在单一正犯体系下就显得没有必要。前文所述的特设法庭的部分法官认为“特殊指向性”可以被包含在帮助犯的主观要件或客观要件中的观点仅仅是基于片面的考量，因为客观上存在着一个对犯罪实行行为具有实质影响的帮助行为，但该行为却并不指向任何特定的罪行。例如，一个组织犯下了各种罪行，但并不代表这个组织的一切行动都是有罪的。如果某人对该组织给与了一笔捐赠，但由于这笔捐赠有可能被拿来犯罪，也有可能被用来从事一些和犯罪不相干的事，而无法确定捐赠行为的特别指向，那就不能认为这一行为（捐赠）具有特殊指向性。同样，仅仅在主观上具有帮助犯罪的态度而无实质性影响，也就不具备帮助行为和结果间的因果联系，那又何谈特殊指向性？此外，由于信息技术的飞速发展，特设法庭针对“当被告距离犯罪实行行为较远时”的情形而提出需要考虑特殊指向性的观点已经失去了意义。因此，在特设法庭中，“特殊指向性”不应该作为帮助犯的构成要件。3.国际刑事法院角度不同于《前南规约》和《卢旺达规约》这种单一正犯体系的立法模式。国际刑事法院立足于《罗马规约》采用的正犯、共犯二元区分体系的立法模式，并接纳了Roxin的犯罪事实支配理论，因而拥有讨论从属性问题的理论空间。特殊指向性问题提出的意义在于确定帮助行为与特定犯罪实行行为间的关系，其实质就是帮助犯对正犯的实行从属性问题。《罗马规约》第25(3)(c)条规定帮助犯只有在正犯未遂或既遂时才成立，确立了帮助犯对于正犯的实行从属性。Roxin认为，共犯的处罚根据在于其自身就创造出了法所不容许的风险，并借助正犯的实行行为侵犯了法益。这进一步反映了帮助行为“特别指向”实行行为的特点。因此，基于对帮助犯从属性和处罚根据的考察，国际刑事法院中的“特殊指向性”要素应当是帮助犯所不可或缺的，但这种指向性要素完全可以被帮助犯的构成要件所吸纳。而在Bemba等人案中，国际刑事法院认为，任何促进行为都有可能构成帮助行为的判决，实质上是对实行从属性的概念发起了挑战，模糊了帮助行为和实行行为的关系，取消了源于共犯处罚根据的帮助行为独立法益侵害要求。（二）帮助行为的促进程度问题。1.帮助行为促进程度问题之历史回溯。在Tadić案中，特设法庭认为“为了判断被告是否需要为参与一项罪行负刑事责任，有必要确定一个针对帮助行为的量的标准”，并提出帮助行为必须对犯罪的实施产生直接和实质性的影响（substantialeffect）。而到了Furundžija案，前南法庭仍采用“实质性影响”这一判定标准，只是取消了使用“直接”一词来进行限定。但也指出帮助行为并非作为实行行为的必要条件存在，以及边缘性的犯罪参与者不足以承担帮助犯的责任，并引用“二战”时的Teschetal.案以证明其观点，在该案中，被告所处的职位使得其没有能力对将毒气运往奥斯维辛这一行为施加任何影响，但是负责制造、运输毒气的相关公司负责人却被判刑。Taylor案的上诉庭也认为这种“实质性影响”是判定帮助行为时不可或缺的要件。上诉法庭认为，帮助行为具有“实质性影响”的具体表现为“对有组织的犯罪的支持”“提升了犯罪实行者的犯罪能力”“确保了不人道处境的持续存在”等。上诉法庭也指出了一些案件中的参与行为不被认为具备“实质性影响”的原因，包括基于被告所处的位置以及被告的行为不足以将其和犯罪实行行为结合起来等⑧。如前所述，国际刑事法院在Mbarushimana案和Lubanga案中也沿用了特设法庭的判准，即帮助犯必须对犯罪的实施存在实质性影响⑨，但国际刑事法院在Bembaet.al案中做出了不一样的选择，否定了帮助行为须具备“实质性影响”要求的必要性。本文认为，构成《罗马规约》中帮助行为的最低门槛应为Furundžija案中的“实质性影响”，这一标准满足《罗马规约》第25(3)(c)条中帮助行为“便利犯罪的实施”的规定，而Tadić案中法庭提出的“实质性影响”标准由于特设法庭相关理论的转变不再适用于目前的环境，而国际刑事法院在Bemba案中提出的“构成帮助行为不需要门槛”的观点是有一定缺陷的。2.“实质性影响”内涵的解释在不同时期发生转变。《前南规约》采用的是单一正犯体系的立法模式，帮助犯和正犯都对法益造成了侵害，两者在因果关系上是一致的，共犯和正犯仅在罪名上有所区分。在Tadić案中，特设法庭认为“实质性影响”指一般情况下若没有帮助行为，则犯罪很可能不会以相同的方式发生。这表明帮助行为对犯罪结果具有直接因果关系，帮助行为实质上属于实行行为，法庭在此时的看法符合单一正犯框架下对于帮助犯的描述。而到了特设法庭后期，法庭借鉴《罗马规约》的立法成果，开始对正犯和共犯进行区分，指出帮助犯的可罚性在于其帮助行为和犯罪实行行为间的联系。Furundžija案中，前南法庭仍接受“实质性影响”这一判定标准，Orić案的判决认为“实质性影响”指帮助行为使得犯罪的实行变得更加容易、简单⑩。Taylor案的上诉判决书提到的符合“实质性影响”的具体情形中的帮助行为也都是通过正犯行为对犯罪结果产生了间接影响。其实质上是用因果促进说来判定帮助行为的构成标准。可见，随着相关理论的转变，特设法庭逐渐开始抛弃单一正犯体系，也放弃了深植于前者内核中的同一因果关系说来限定帮助行为须达到的促进程度，转而采用促进因果关系说来解释帮助行为的最低门槛问题。这相应地造成了“实质性影响”的内涵在特设法庭不同时期的转变。目前，由于《罗马规约》采用正犯、共犯二元区分体系的立法模式，显然，Tadić案中关于“实质性影响”的解释已不具备适用性。3.不设置最低门槛无法证明帮助行为的存在。国际刑事法院在部分案件中认为帮助行为不应该设置最低门槛的观点无疑是令人疑惑的。这是因为《罗马规约》第17(1)(d)条规定国际刑事法院审理的案件必须具备相应的严重程度，这实质上限定了帮助行为的最低门槛。倘若构成帮助行为不需要一定的影响，则向饥饿的犯罪团伙出售食物，为在闷热的地下室实施酷刑的人为帮助行为不应该具备最低门槛的观点将会造成法院在程序和审判两种情况下面对同一对象，却持不同判准的双标情形。从操作层面来讲，不管是特设法庭还是国际刑事法院，都是先通过考量被告行为和犯罪实行行为间是否达成一定的因果关系来判定该行为是否构成帮助行为。如果取消帮助行为的最低门槛标准，则国际刑事法院实际上无法证明帮助行为的存在。
三、合理接纳和转化《罗马规约》帮助犯相关理论和规定
“一带一路”倡议沿线国家包含众多《罗马规约》缔约国，各国法制相异。我国加入规约之后，在惩处相关罪行时应适用统一、明确的定罪标准，但规约的接纳和转化应立足于我国的基本国情和现行《刑法》的基本体系，并把握国际刑法发展趋势，有选择地借鉴国际刑法的理论。（一）对片面帮助犯相关规定合理转化。一般来说，帮助犯在帮助正犯实施犯罪时，存在与正犯进行意思沟通的犯罪事实，但也有一方在另一方不知情的情况下予以协力，而助其完成犯罪的情况。后者一般被认为构成片面的帮助犯，属于片面共犯的一种。特设法庭认为精神帮助应是一种直接影响，只有在正犯意识到受到帮助者精神鼓励时，精神帮助犯才成立。而在Bemba等人案中，国际刑事法院认为精神帮助行为可以是间接的，即使证人并没有明确意识到自己受Bemba的鼓励，Bemba通过中间人而对证人施加影响的行为亦可构成精神帮助⑪。国际刑事法院强调，帮助犯之成立在于其行为与正犯所为罪行的关系，而非与正犯的联系，因此“正犯必须意识到受到帮助犯精神鼓励”的构成要件是不必要的。就客观方面看，帮助行为既然最终加工于罪行本身，则帮助犯与正犯之间的主观联系则非属必要。可见，Bemba等人案的判决实际上承认了片面帮助犯的存在。但是，我国《刑法》第二十五条规定，共犯是指二人以上共同故意犯罪的情形。该规定指出共犯成立须具备三个基本条件，即行为主体为二人以上、客观上要有共同的行为且主观上还必须有共同的故意[2]。帮助犯作为共犯的一种，要想获得和正犯共同的故意，就只能通过双方相互间的联络沟通，但这与片面帮助犯的定义相抵触。因此，排斥片面帮助犯在某些情况下就会存在犯罪责任分配的困难。例如，乙和丙之间素有怨仇，甲作为乙的朋友一直想帮助乙教训下丙。一日，甲未通知乙而将不知情的丙引诱至乙的家中，乙见仇人上门分外眼红，最终杀死了丙。在该案中，尽管依照我国法律，可以认为甲在主观上具备杀人之故意，且由于甲和丙之死亡具备因果关系，因而也可认定甲具备故意杀人的客观要件，从而最终可以判处甲故意杀人罪，并由于其“帮助”了乙杀人而承担从犯责任。但现行《刑法》第二十七条规定，“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”，因此在法律实践中，法院往往依照主犯之刑责，来对从犯应承担的刑责进行适度减轻。由于甲、乙之间无法构成共同犯罪的关系，因而实际上无法确定甲须承担的刑事责任的大小。可见，帮助行为是单向性的。帮助行为只要促进了正犯的实行行为，为实施犯罪提供了便利即可。至于帮助犯和正犯的意思沟通，则实属不必。国际刑事法院认为，帮助犯的故意并非实现犯罪结果的故意，从侧面指出帮助犯和正犯不一定享有共同故意，而我国对“共同犯罪”的规定则忽略了帮助犯的这一特点。因此，建议我国相关法律在对《罗马规约》进行转化适用时，应重新考量帮助犯和正犯之间的联系，合理接纳片面帮助犯这一概念，在对“共同犯罪”的认定上无须强调“故意”之条件。（二）客观看待帮助犯从属性问题。帮助犯的从属性属于共犯从属性理论的一部分。共犯从属性指在区分制体系中，正犯居于定罪处罚的核心位置，共犯之可罚性往往从属于正犯，即共犯从属性说的核心是实行从属性。《罗马规约》第二十五条规定，帮助犯只在正犯罪行既遂或未遂时成立，即要构成帮助犯，前提是正犯须已着手犯罪实行。因此，《罗马规约》采用共犯从属性说。实际上，共犯之正犯化现象如今已普遍存在，适用共犯从属性说已不再具备优势。日本虽遵从共犯从属性说，但其刑法典也仍将部分帮助行为独立成罪，如帮助内乱罪、援助脱逃罪。再者，由于信息时代中网络的普及，许多依靠网络进行犯罪的帮助犯在犯罪中的地位经常高于实行犯罪的正犯，如在网络上大范围提供病毒种子文件的行为，相比小范围内传播网络病毒的行为更具有危害性。我国现行《刑法》第二十九条第二款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”，表明即使受教唆者没有着手犯罪，教唆者都可能仅因为单纯的教唆行为而获罪。又如，我国《刑法》将部分帮助行为单独成罪，如教唆他人吸毒罪、协助组织卖淫罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪。因此，我国《刑法》排除共犯对正犯的从属性联系，不采共犯从属性说。也正因如此，我国才可以依法处罚重罪预备犯，有效惩治威胁社会基本利益的不法行为，维护国家社会秩序的稳定运行。由于我国不采共犯从属性说，针对能导致共犯处罚范围扩大的问题，本文认为该论点实际上不成立。虽然在理论上不采共犯从属性说会使得教唆未遂者和帮助未遂者都受到处罚，但实际上这两者的社会危害性都较小，一般来说没有被处罚的必要性，只有那些被刑法所明文规定的，且对法益具有较大危险性的共犯才会被单独处罚。
参考文献：
[1]冷新宇.国际刑法中的帮助犯：实践与理论疑问[J].国际法研究,2018(1).
[2]刘明祥.单一正犯视角下的片面共犯问题[J].清华法学,2020(5).
作者:陈通 单位:南京工业大学法学院
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