【摘要】《政府信息公开条例》第三十三条扩张了行政诉讼的受案范围，缔造了新的行政诉讼类型——政府信息公开诉讼。但由于《行政诉讼法》与《政府信息公开条例》衔接上的空白，引致政府信息公开诉讼中许多事实的证明陷入法规范的“真空地带”。其中申请人与申请公开政府信息的相关性、申请公开政府信息属于免予公开的政府信息、申请公开的政府信息不存在等事实的证明都需要在现有证明规范基础上进一步完善。
【英文摘要】"regulations on open government information" section 33rd expands the scope of administrative proceedings by the case, creating a new type of administrative procedure - the government information disclosure lawsuit. however, "the administrative procedure law" and "regulations on open government information" link on the blank, resulting in the public proceedings of government information that many of the facts into norms of the "vacuum zone." in which the applicant applying for a public government information with the relevant, applying for a public government information which is exempt from open government information, applying for a public government information which is non-existing prove that there is no need to standardize the existing evidence and need further refinement.
【关键词】政府信息；实证考察；免予公开的政府信息；申请公开的政府信息不存在
【英文关键词】govenment information、empirical study、exemption from opening government information、non-existing of applications for opening government information
【正文】
民可，使由之；不可，使知之。”——《论语》[1]
引言
二零零八年五月一日施行的《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《信息公开条例》）第三十三条第二款规定了政府信息公开诉讼制度，明确了公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法提起行政诉讼。这一根据《行政诉讼法》第十一条第二款做出的扩大我国行政诉讼受案范围的规定，对于保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息的权利，提高政府工作的透明度，促进社会主义政府法治建设，都将起到非常重要的作用[2]。但是由于《信息公开条例》与《行政诉讼法》理论、规范衔接上空白，引致政府信息公开诉讼中许多事实的证明不但缺少理论可循，而且没有规范可依。可见，政府信息公开诉讼作为一种新的行政诉讼类型，在证明主体、证明对象、证明程序等方面不同于普通行政诉讼案件。[3]下面笔者以政府信息公开诉讼程序为维度逐一析述：申请人与申请公开政府信息的相关性、申请公开的政府信息属免予公开的政府信息、申请公开的政府信息不存在等事实的证明。
一“申请人与申请公开政府信息相关性”[4]的证明
《信息公开条例》第十三条规定依申请公开政府信息的条件是：公民、法人或者其他组织“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”。国务院办公厅《关于施行〈政府信息公开条例〉若干问题的意见》第十四条从反面重申了这一条件，规定“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供”。因此，一般认为，行政机关向申请人公开政府信息的条件为：不属于免予公开的政府信息；申请人有生产、生活、科研等特殊需要。[5]但《信息公开条例》第二十条规定，公民、法人或者其他组织为自身生产、生活、科研等特殊需要向行政机关申请公开政府信息时，应当提交的申请材料为：申请人的姓名或者名称、联系方式；申请公开的政府信息的内容描述；申请公开的政府信息的形式要求。不难看出，申请人在申请时既不用陈述理由，也无须满足其他特殊条件，只需告诉被申请人自己姓名或者名称、联系方式即可。细究我们会发现，申请人提出申请时仅需提交形式意义上的材料，被申请人做出答复时却要对拟公开信息是否与申请人相关进行实质审查，这便成为答复不能问题的症结所在。[6]一旦申请人提起行政诉讼，那么诉讼过程中如何分配申请人与申请公开政府信息相关性事实的举证责任呢？如果由被告承担证明责任，可被告仅仅知道原告的姓名、联系方式等基本信息，此外《行政诉讼法》又规定在行政诉讼过程中被告不得自行向原告或者证人收集证据，可见被告根本无从判断原告与申请公开政府信息的相关性；如果由原告承担证明责任，又与《行政诉讼法》中原告仅负责证明“提出信息公开申请”事实的规定不相符。
1 以“解释论”[7]为进路的解决方案
《信息公开条例》第十三条的相关性的约束条件，既可以解释为客观查明，也可以解释为法律推定。若把相关性约束条件解释为推定事实，那么被申请人答复过程中，除非有证据证明申请人不符合条件，被申请人便可直接推定申请人符合“相关性约束条件”。其次，《行政诉讼法》第三十三条规定行政诉讼过程中，被告不得自行向原告或者证人收集证据。该条文可反面解释为：在诉讼过程中被告若获得法院允许可以向原告或者证人收集证据材料；并且法院可以依职权主动告知被告向原告或者证人收集相关证据材料。依此反面解释，诉讼过程中被告便可以向法院申请收集申请人与申请公开政府信息相关性的证据材料；法院也可以依职权调取或者告知被告收集证明申请人与申请公开政府信息相关性的证据材料。
可见，申请人与申请公开政府信息相关性事实的证明，在现有法规范边界内通过运用扩张解释、反面解释、体系解释是可以实现的。
2 以“立法论”[8]为进路的解决方案
我国立法实践中有种不成文的做法——《信息公开条例》不规定申请人证明其符合相关性条件的义务，“软法”[9]便越权补充规定申请人证明其符合相关性条件的义务。其中某些“软法”明确规定，申请人提交的材料应当包括证明其自身对所申请信息有特殊需要的文件或材料。例如：国务院住房和城乡建设部的依申请公开规定就提出，“申请人申请本机关提供与申请人自身相关的政府信息时，应持有效身份证件和证明其自身对申请公开的信息有特殊需要的文件或材料，向受理机构提交书面申请”；并在其门户网站上提供的《政府信息公开申请表》中也设有“信息用途和证明文件”一项。如此一来“相关性条件”的约束就具有了较强的可操作性。在此基础上，一旦提起行政诉讼，对申请人是否符合相关性条件的证明就不再是一个难题。[10]虽然上述做法看似极富可行性，但对这种做法笔者并不敢苟同。首先，《政府信息公开条例》没有规定申请人对申请公开政府信息特殊用途的证明义务，而条例的具体实施办法却增加申请人对相关性条件的证明义务，这种做法超越了规章的立法权限；其次，《信息公开条例》明确规定政府信息公开的基本原则是公正、公平、便民，条例的实施办法无端增加申请人的证明义务，违背了《信息公开条例》便民的基本原则；此外，条例的具体实施办法增加申请人证明符合“相关性条件”的义务与国际上信息公开立法的通行体例不符。
在申请人与所申请信息相关性的证明上，笔者认为最佳的制度设计是：既不把申请人与申请信息的相关性作为政府信息公开的申请条件，也不把申请人与申请信息相关性作为政府信息的公开的条件。例如美国《信息自由法》规定私人能够获得依申请公开的政府文件，仅须符合以下三个条件：提出申请；合理的说明申请公开的文件以便政府机关查找；按照行政机关公布的法规提出申请。[11]这种对申请人无任何资格限制的做法，极大保障了普通公众的知情权。并且此种做法也为大多数民主国家所采纳，我国在起草《政府信息公开条例》过程中也采用了这种做法，最终由于行政机关异议太大没有采用此种立法体例。[12]
二 申请公开的信息属免予公开政府信息的证明
申请公开的政府信息中属于免予公开政府信息的大致分为四类：第一类，被申请人（政府信息公开机构）根据《中华人民共和国保密法》及其实施办法确定为国家秘密的信息及有关主管部门或者同级保密部门确定为国家秘密的信息；第二类，行政机关发布政府信息需要相关部门批准而相关部门未批准的信息；第三类，公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全以及社会稳定的信息[13]；第四类根据法律、法规规定明确不予公开的信息以及公开可能侵犯他人商业秘密、个人隐私的且权利人不同意公开的。其中第二类、第四类政府信息的证明无异于普通行政诉讼案件，但第一类、第三类政府信息的证明，出于避免国家秘密泄露抑或维护公共利益的考虑，其举证方式、举证时限、审核程序有必要做出特殊规定。
1 国家秘密的证明
国家秘密指关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。国家秘密的外延具体包括下列秘密事项：（一）国家事务重大决策中的秘密事项；（二）国防建设和武装力量活动中的秘密事项；（三）外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项；（四）国民经济和社会发展中的秘密事项；（五）科学技术中的秘密事项；（六）维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项（七）其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项。”[14]。
政府信息公开诉讼过程中，被告证明申请公开政府信息属国家秘密的通常举证方式为：依照法律、法规和国家有关规定报请保密机关认定，由保密机关向人民法院出具涉案信息属于国家秘密的确认函。人民法院根据这一确认结果判决维持被告不予公开的行为，或驳回原告的诉讼请求。[15]其中备受争议的是保密机关出具的确认函的性质，有学者主张“确认函”属鉴定结论，则确认函适用鉴定结论的程序要求、认定标准；有学者主张“确认函”为保密机关确认行为的载体，宜定性为书证并适用书证的程序要求、认定标准。笔者认为“确认函”应定性为书面证据而非鉴定结论，进而适用书证的程序要求、认定标准。其一，出具确认函的保密机关不具有鉴定职能，鉴定部门获取鉴定资质是要遵循严格的条件和程序的，没有鉴定资质部门出具的认定函怎能界定为“鉴定结论”呢；其二，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条要求鉴定结论“应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。”[16]显然保密机关出具的“确认函”并不满足鉴定结论的上述形式要求。其三，保密机关是具有确认国家秘密职能的行政主体，因此其确认国家秘密的行为属行政确认行为，做出的书面结论属行政确认行为的书面载体；此外，保密部门出具的“确认函”具有证明力，法院在诉讼过程中可依确认函记载的信息认定事实（但是法院有理由认定确认函有瑕疵的除外）。可见，保密确认函在政府信息公开诉讼中的功用无异于书面证据。
就国家秘密的举证时限而言，行政诉讼法三十三条规定：“除非人民法院依职权要求当事人补充证据或者当事人申请补充证据获得人民法院允许外，被告不得自行在诉讼过程中向原告或者证人收集证据。”但是由于国家秘密的特殊性，在诉讼系属后被告举证申请公开的政府信息属国家秘密也是允许的，否则极易造成国家秘密的泄漏。
若认定函等外围证据不足以证明申请公开政府信属国家秘密或者申请公开政府信息虽属国家秘密但具有可分割性的，法院应适用“法官私人办公室审查程序”对原告申请公开政府信息的认证、审核[17]。“法官私人办公室审查程序”指法官针对机密文件或者可能具有机密性质的文件在私人办公室内审查不对外界公开。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》证据应当在法庭上出示，并经双方当事人质证，未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。如果按照此规定审查、认定国家秘密，极易引致国家秘密的泄漏。因此对国家秘密的审核、认定必须适用特殊程序。在美国，一旦法官不能根据被告提交的有关国家秘密的详细说明认定申请公开的信息属国家秘密，法官便会启动“办公室内审查程序”查明其是否属于国家秘密。在日本有关信息公开诉讼程序也规定了“秘密审理”[18]方式。韩国《公共机关信息公开法》第十八条第二款也规定，必要时审判长可以在有关当事人不参加的情形下，以秘密的方式阅读和审查申请公开的信息。[19]由彼推己在涉及国家秘密信息的审核、质证诉讼过程中，我国有必要采“秘密审理”程序——即人民法院审查涉及国家秘密的政府信息，应当在双方当事人不参加抑或被告单方参加下进行。
至于采日本模式、美国模式还是韩国模式，笔者认为美国模式更可行。其一，美国“法官私人办公室审查程序”是在政府提供的涉密详细说明不能充分证明申请公开信息属国家秘密或者法官认为涉密信息具有可分割性情形下启动的，而我国政府信息公开诉讼中，被告也是先向法院提供保密确认函等外围证据证明原告申请公开的信息属国家秘密，法院认为保密函等外围证据不充分或者申请公开的信息具有可分割性时，方对申请公开的政府信息进行司法审查。其二，美国“法官私人办公室审查程序”是绝对的不公开审理程序，而日本、韩国的“秘密审理”程序为相对不公开审理程序，单就预防国家秘密泄漏而言，美国“法官私人办公室审查程序”更可行。
2危及“三安全一稳定”信息[20]的证明
在当前政府信息公开的实践中，审查部门不仅可以审查信息本身是否符合保密要求，而且还可以从信息公开后果角度判断是否可以公开。《政府信息公开条例》规定：“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。”[21]这就赋予了审查机关很大的主观判定权。国务院办公厅在《国务院办公厅关于施行若干问题的意见》中作了更具体的解释：“凡属国家秘密或者公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息，不得公开。已经移交档案馆及档案工作机构的政府信息的管理，依照有关档案管理的法律、行政法规和国家有关规定执行。”这一解释事实上将“公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息”视作国家秘密信息免予公开。[22]值得关注的是政府信息公开诉讼中确认危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的主体以及确认的标准。[23]笔者认为确认危及“三安全一稳定”的主体应限定为保密部门。之所以把认定部门限定为保密机关，一是为了预防负责信息公开的部门滥用权力以此规避信息公开义务；二是为了避免有关政府信息的泄漏，导致危及公共安全、国家安全、经济安全和社会稳定；三是，保密部门出具国家秘密确认函过程中积累了丰富的经验，由其负责认定危及“三安全一稳定”的政府信息，可以充分利用其经验优势。另外，危及“三安全一稳定”的认定标准应当具体化、规范化，一则可以预防相应部门滥用权力；二则可以增强标准的可操作性，保障公民知情权的实现。至于危及“三安全一稳定”信息的举证方式、举证时限及审核程序可以参照适用前文国家秘密的相关做法。
三“申请公开政府信息不存在”的证明——以实证分析为进路
《政府信息公开条例》颁布前，被媒体称为“中国政府信息公开第一案”的“董某诉上海徐汇区房管局政府信息不公开一案”就暴露出了“申请公开的政府信息不存在”的证明问题。
2004年5月10日，上海市民董某委托律师前往徐汇区房管局档案科申请查阅房产权属档案，遭到拒绝。同年5月20日，律师又向该房管局递交了查阅的书面申请。15个工作日后，房管局档案中心做出书面回复：“因该处房屋原属外产，已由国家接管，董某不是产权人，故不能提供查阅。”于是，董某向徐汇区人民法院提起行政诉讼，要求法院“判令被告向原告提供本市岳阳路200弄14号在1947 年9 月1日至1968年7月16日期间，原告之父购买产权及后被政府接管的相关档案数据信息。”一审法院驳回了董某的诉讼请求，董某即向上海市第一中级人民法院提起上诉。2005年6月21日，在二审法庭上，被上诉人突然提出，上诉人要求查阅其父名下的房屋的房地产权属数据根本不存在。这样一来，对被上诉人就上诉人诉请公开的信息是否应当公开或免于公开，已无进一步审查的必要。同年8月1日，上海市第一中级人民法院做出终审判决，驳回上诉，维持原判。[24]
在此，笔者对被上诉人在二审期间主张“董某申请公开的信息不存在”是否合法不做讨论，仅对行政机关答复信息不存在时应当如何证明做一探讨。试想如果徐汇区房地产管理局在一审中主张董某申请公开的房地产权属数据不存在，那么证明“房地产权属信息不存在”的证明责任如何分配呢？如果由原告负责证明“申请公开的房地产权属数据不存在”。首先于法不合，《公开条例》仅要求申请人说明所申请政府信息的“内容描述”和“形式要求”[25]，且《行政诉讼法》明定申请人的举证责任仅限于对“申请事实”的证明；其次于理不合，由原告证明“房产权属数据”不存在，如果没有被告徐汇区房管局的配合，是一项不可能完成的任务。[26]反过来，由被告负责证明“房产权属数据不存在”，依人类的一般思维逻辑，可知徐汇区房管局是无法证明“房产权属数据”不存在的。由此看来，无论是由董某证明其不知道信息的存在，还是由徐汇区房管局证明“房产权属信息”的不存在都是双方不可能完成的任务。在双方客观不能完成证明任务的情形下，无论是由原告还是被告承担证明责任，都是与公平、正义的司法精神及《公开条例》的立法意旨相背离的。笔者认为可以通过探究政府信息不存在原因、变通证明对象等方法解决申请政府信息不存在的证明难题。
笔者认为申请公开政府信息不存在的原因情形包括：首先，可能是申请人申请公开的信息根本不属于政府信息（不妨注意下政府信息的内涵）；其次，可能是信息公开机构有制作、获取、保存相关信息的法定职责，但玩忽职守没有制作、获取、保存相关的政府信息抑或在某一工作环节出现纰漏致使政府信息事实上不存在。
第一种情形可以转换成有关部门证明其没有制作、获取、保存、申请人申请信息的职责。若被告能够证明没有制作、获取、保存申请信息的职责，那么原告申请人败诉；反之，申请人胜诉。需要注意的是被告败诉时，法院应做出确认违法的判决，并向被告提出司法建议督促其以后积极的履行制作、获取、保存信息的职责。
第二种情形可以将被告的证明对象转换成申请公开政府信息存在。即由被告负责证明申请人申请公开的政府信息存在，若原告不能举证证明原告申请公开的政府信息存在，则推定信息不存在。如果被告举证证明相关信息存在，法院可依法裁判其履行信息公开的义务；如果被告不能证明申请的信息存在，那么被告败诉，法院应确认其行为违法并提出司法建议督促以后积极履行制作、获取、保存信息的职责。
可见，申请公开政府信息不存在的证明，首先要辨明上述申请公开的政府信息不存在的原因情形，然后根据不同情形由被告承担相应的证明责任。
【注释】
[1]笔者对原文重新断了句，断句后的意思为：“老百姓认为可行的，就让他们如此干下去；老百姓认为不可行的，就告诉他们为什么要这样干才是对的。”
[2]林鸿潮、许莲丽，《论政府信息公开诉讼中的证明责任》，载《证据科学》2009年第17卷第1期。
[3]刘飞宇，《行政信息的公开与个人资料保护的衔接——以我国行政公开第一案为视角》，《法学》2005年第4期。
[4]笔者为了论述的方便，把申请人为生产、生活、科研的需要申请公开政府信息简称为“申请人与申请公开政府信息的相关性”。
[5]莫于川、林鸿潮，《中华人民共和国政府信息公开条例释义》，中国法制出版社2008年版，第152页。
[6]林鸿潮、许莲丽，《论政府信息公开诉讼中的证明责任》，载《证据科学》2009年第17卷第1期。
[7]“ 解释论”即运用法解释学上的方法解决现行法律规范的冲突或者填补法律漏洞。
[8]“立法论”即运用批评反思的眼光检视现行的法规范，然后修改或者制定新的法规范，以解决法律冲突或填补法律漏洞。
[9]学界关于行政法规范有“硬法”与“软法”之分，软法是为了提高规范的操作性、适应性而对硬法作出的具体规定、补充规定。
[10]林鸿潮、许莲丽，《论政府信息公开诉讼中的证明责任》，载《证据科学》2009年第17卷第1期。
[11]王名扬，《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第974页。
[12]周汉华：《政府信息公开条例专家建议稿——草案、理由、立法例》，中国法制出版社2003年版，第4页。
[13]笔者把《政府信息公开条例》中政府机关公开政府信息不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定简称为“三安全一稳定”。
[14]参见，《中华人民共和国保密法》第8条，第11条。
[15]林鸿潮、李莲丽：《论政府信息公开诉讼中的证明责任》，载《证据科学》，2009年第17卷第1期，第35页。
[16]参见《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第14条。
[17]在美国1974年修正案中，法院被授权可以对国家秘密的归类进行“法官私人办公室审查”，自此美国有关国家秘密的司法审查采“法官私人办公室审查程序”。
[18]日本的“秘密审理程序”是相对不公开审理程序并非绝对不公开审理程序。与“私人法官审理程序”相比易致国家秘密的泄漏。
[19]林鸿潮、徐莲丽：《论政府信息公开诉讼中的证明责任》，载《证据科学》，2009年第17卷第1期，第35页。
[20]见前注12。
[21]参见《中华人民共和国政府信息公开条例》第8条、第14条。
[22]曹康泰主编，《中华人民共和国政府信息公开条例读本》，人民出版社2007年版，第50页。
[23]学界有学者主张取消“三安全一稳定”的限制标准，笔者不敢苟同这种说法，其一尽管当下我国“三安全一稳定”标准与“国家秘密”标准存在重合现象，但不得不承认我国“国家秘密”的认定还不够科学；其二如果对“三安全一稳定”标准恰当的细化，权力滥用的情形是可以避免的。
[24]沈颖、陈小路：《信息公开第一案的阳光效应》，《南方周末》2004 年9月2日；沈凤丽：“徐汇审理信息公开第一案”，《新闻晨报》2004年8月17日。
[25]参见《中华人民共和国政府信息公开条例》第20条。
[26]章剑生：《知情权及其保障——以‘政府信息公开条例’为例》，载《中国法学》，2008年第4期。
【参考文献】
[1]焦红艳：《政府信息公开遭遇“国家秘密”瓶颈》[n]，《法制日报》2008 年6月29日。
[2]江必新、梁凤云：《政府信息公开与行政诉讼》[j]，《法学研究》2007 年第5 期。
[3]莫于川、林鸿潮：《中华人民共和国政府信息公开条例释义》[m]，中国法制出版社2008 年版，第152 页。
[4][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》[m]，高家伟译，法律出版社2000年版，第18页以下，第145页，第147页。
[5]吕艳滨主编：《行政诉讼的新发展》[m]，中国社会科学出版社2008年版，第184页，第185页，第189页，第189页。
[6][日] 盐野宏：《行政法总论》[m]，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第217页，第222页，第224页，第84页，第90页，第225页。
[7]张千帆、赵娟、黄建军：《比较行政法》[m]，法律出版社2008年版，第491页，第492页，第495页，第496页，第500页，第501页。
[8][英]a.w布拉德利、k.d尤因：《宪法与行政法》（上册）[m]，程洁译，商务印书馆2008年版，第556页。
[9]吕艳滨、megan patricia carter：《中欧政府信息公开制度比较研究》[m]，法律出版社2008年版，第130页。
[10]莫于川、林鸿潮主编：《政府信息公开条例实施指南》[m]，中国法制出版社2008年版，第64页。
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