【摘要】我国司法实务对教师职务评审委员会所作之升等与否之决定，仍停留于内部管理行为及非具体行政行为之阶段；唯从我国之 教育 之立法管制政策、相关法令规定及对大学自主权之规范结构并无意将此评审行为视为特别权力关系之一部分，而拒绝司法审查。行政法学理论与实务之落差，不能不谓之为司法缺位。如果理论与实务之落差可以缩减，而消除行政法可以保护公民、法人或者其它组织合法权益但不可能得到行政诉讼法之全部保护之迷思，则我国迈入最高层之法治国境界不远矣。
【关键词】大学自主 立法裁量 司法审查
一、前言
我国对高校教师评聘制度之管制应否受司法审查，于实务上采否定见解。唯在学理上，将该高校教师之评聘制度摆脱行政机关内部行为之呼声，及应为行政法所调整之行政行为之立法建议，却益显高涨。以行政主体不适格及内部行政行为不可诉为由，欲将高校教师评聘制度独立于司法审查之外，也接受了许多挑战。本文将以现行代表案例等为基础，提出不同之看法与意见，并就其中衍生反应之问题，如大学自主与内部管理、公法契约、司法审查密度等予以比较说明，最后提出美国，德国及我国 台湾 地区，法理上之见解与实务上之作法，或者对健全我国现行高校教师之评聘制度有正面积极之意义。
兹将案情简述如下：
案例一：华中科技大学案：该校讲师王晓华（下以简称王讲师）经申请为副教授评聘资格，该校非但予以拒绝，反将不符合资格之第三人评审为副教授，经向大学及湖北省教育厅申诉未果后仍向教育部提起行政复议，教育部以华中科技大学之教师职务评审委员会之评审，仅系学校内部正常管理活动不属于具体行政行为，而驳回王讲师之复议申请。其不服教育部不予受理之决定，嗣以教育部为被告，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，诉求其撤销教育部之决定，而令教育部另作出行政复议。该北京市第一中级人民法院引用高等教育法之规定，认定对教师之评聘系高等学校之自主权，故评聘委员会之决定非具体行政行为，并据以维持教育部之行政复议不予受理之判决，并驳回原告其它诉讼之请求。王讲师不服再向北京市高级人民法院提起上诉，该人民法院维持原判，终审确定。[1]
案例二：同年四月，华中科技大学物理系副教授邹柳娟（以下简称邹副教授），亦因未被学校评为教授，而向教育部申请行政复议，教育部下发行政复议不予受理决定书，认定教师职务评审不属于具体行政行为，而大学本身经依高等教育法第37条之规定，被授权组织教师职务评审委员会所作之决定，属高等学校自主权之范畴，亦为学校内部之正常管理活动。邹副教授不服，同年9月向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
二、当事人之论点：由于两案雷同，故并予说明
（一）原告部分：
1．高校教师职务评审委员会之“评审行为”具有可诉性，被评定之教师有权提起行政诉讼而获得正当救济。
2．为何系可诉性，而必须接受司法审查？因为该教师职务评审委员会系被学校授权，而代表学校为评审行为，效力直接归属于学校。故学校本身系以自己名义实施评审行为。
3．学校系合法行政主体，其审定行为产生行政 法律 效果，单方改变受评教师之权利义务，故为外部具体行为，自为可诉，而必须接受司法审查。
4．根据现行高等教育法规定，国家政委、人事部还将对具有教授或副教授认知资格评审权之高等学校行使权力情况进行检查，对不能正确行使权利，保证评审质量的高等学校，暂停前期评审工作直至收回其评审权。则高校教师职务评审委员会之“评审行为”为典型行政规章规范授权性之行政行为，自不能不认其为高校自主权之依据。
（二）被告部分
1．高等学校教师评审委员会所作之决定，系学校自主权之范围，故其审定行为非具体行政行为。
2．该审定行为系内部人士管理行为，被评的王讲师及邹副教授，对该管理行为不服，依法自应谋求内部申诉渠道寻求解决而不能诉诸行政复议及行政诉讼。
3．教师申诉案件的受理与处理，实行属地化管理原则，因此，原告提起教师申诉的法定受理机关是华中科技大学所在地的湖北省教育厅，现在湖北省教育厅也正在处理中。显然教育部欲将王讲师及邹副教授之行政诉讼行为转化为一般申诉行为，而强调教育部并无行政诉讼之管辖权。
4．高校与教师间之聘任关系，是在平等自愿之基础上建立的，不是行政法律关系调整范围，而主张民事契约说。
三、案情环境及管制结构
（一）高校教师评聘制度之管制背景与目的：
按现行教师聘任制度，系依据国家政策之规划、社会之需要、学生之需求，予以设置特定岗位，并区别分类各岗位之特点，聘请有相对应之合格教师，从事教学，研究等活动，并提供一定职务之保障与待遇。[2]我国对教育之管制，主要表现于以下两个纲领性文件：
1.《中共中央关于教育体制改革之决定》于1985年出台，主要内容系规范学校办校自主权，实行校长负责制，高校设立“副部级”之行政级别，成为高校迈入行政化之重要指标。
2.《
1．私法契约的迷思
高校教师之聘任系职务上之聘任，依通说系教师与学校间以合同之形式，在平等之基础上，经过充分协商讨论所达成之双方民事 法律 行为，在我国仍认为其系私法上之契约；姑且不论该私法上之契约是否合乎法治国足以保护受聘教师之权益，该私法上之契约系与高校教师职务评审委员会之决定息息相关；苟如前述，该高校教师职务评审委员会之决定系具体行政行为，则系该具体行政行为确定后，改变了事后职称聘任之民事行为，并非如法院判决文中所指：“聘任关系在平等自愿的基础上建立的，不是行政法律关系调整范围”。
2．高校公法人地位宜再确立：
一般学理仍认为法人制度只有在民法中有所规定，仅属于民法领域之概念，不适用于公法领域。唯在行政法学上讨论公法，何必汲汲于民法之规定，大学有公法人之特色，即可体现在公立大学自主权之上；而公立大学之自主权根据我国 教育 法及高等教育法之规定，不外如下：招生、教育教学、 科学 研究、机构设置、教师管理、学生管理、经费使用。[9]其中教师管理部分， 自然 含有职务升等之评审与工资薪津之调整。前述内容及有关自主权项目，自然会被纳入教师与高校间之聘用契约之内，其目的当然期望教师致力于学术研究、教学与服务、提升文化教育与水平，以符合国家之教育政策，自有强烈之公益色彩，且教师担任教育工作，依聘约内容履行对学生应提供之教育服务，及所得行使之公权力行政，以达成给付行政上之公法目的，性质上，自属行政契约。
既然该聘用契约有强烈的公共利益存在，何妨根据利益说，直接认定高校教师与学校见之聘用契约就是公法上之契约。退一步而言，我国高校大部分均属于公立大学或院校，其所订立之教师聘用契约，与行政机关参与契约当事人者毫无差别，无论有无法规依据，一律划为公法契约，亦非法所不禁止，其争议自得向行政法院请求救济。至于我国法规另有允许设立公办之民营之学校，自属私立大学或院校，其与教师间之聘用契约，应为私法上之契约关系，有关之评聘，故可提起教师申诉，惟后续之法律救济途径，应谋求民事法律关系解决。
五、教师升等应合乎正当法律程序：
就我国整体管制程序与背景而言，一方面系政府提拔人才之主要渠道，并提供学者教师学术研究空间，以实现大学之目的，符合国家教育政策；另一方面实现教师学术自由权，而产生衍生性给付请求，透过聘用契约及评审手段，让合格公民取得教育职业之途径。因此，如何维持评审之公平性，便成为教育行政中正当法律程序之重点。
由于教育行政中，教师升等评审之功能系透过客观标准，严密之参数与 计算 公式，对教师个人能力及学术水平加以评比，则在程序设计上，必然要求严格与秘密，以避免申请升等评审教师（具体行政行为之相对人）事先知悉（例如，升等著作提请校外人审查，该被评教师，自不得事先知悉而与之接触），方足以维护评审之公平性；于此，相关升等评审之作业程序当事人自无法事前参与，如无法事前参与，事实上依照片面接触禁止原则，当事人事前参与之情形几乎没有，则有赖事后救济之机制，谋求解决。在法治国之原则下，司法审查自然系为事后救济之最重要程序；如果事前无法参与，事后又未获得司法审查之救济，并非公民之福。
如前述，我国相关教育行政法令，并无意将教师职务评审之行为，导向特别权利义务关系所规范之事项，该评审行为，有明确之行政主体，并经合法授权，在大学自主条件下，自然视为具体行政行为；且公立大学与教师所签订之聘用契约，应为公法上之契约，系行政法所调整之对象，并不影响本于该契约在升等评审上谋求司法审查救济之途径。准此，教师升等之评审就如同学生退学处分一样，在不久将来，应会被划入司法审查之范畴内。因此，笔者所关心者除了事前参与之程序外，尚着重于事后之救济程序。因为该事后之救济程序，即为教师之权利救济，由于受制于教师职务评审中本身之特性，究竟，司法可介人之程度如何，确是一大考验。唯教师职务评审中，既然有许多争执，无妨让司法审查为最后公平正义之防线。兹另述如下：
（一）法院对教师职务评审之审查密度：
在法治国依法行政之下，行政机关对具体行政行为的构成要件或法律效果之选择，自应受到相关法律之拘束。鉴于行政本身之复杂性，立法者被迫在法律中制定有复数之法律效果，令行政机关就个案选择最适当之法律效果，此即行政裁量之最基本概念。[10]基于权利分立原则，法院对此行政裁量自不予介人；然除了对法律效果之选择外，在构成要件部分，由于教师评等之管制环境复杂，必须利用前述大量不确定法律概念，适用于具体事实关系上；学理上，该教师职务评审委员会应被允许有相当程度之自由判断，此即“判断余地”。其在教师之评审过程中，被引为对专家审查之专业判断与评量，法院自会予以尊重。
准此，教师职务评审之资格审查，通过与否自专属于该职务评审委员会之“判断余地”，法院仅能审查其是否遵守相关之程序，或该专业之判断评量有无违法或明显不当之处。由于该专业之判断与评量，有高度属人性的专业认知，亦有高度个人主观意见之成分，所以法院自难以洞察评审者之论证与做成心证之基础，则必然诉诸于客观之程序上判断，决定评审者之审查是否适法。所以，低密度审查为当然趋势，如无程序上重大瑕疵，或专业评量有明显不当之处，法院自会尊重该评审委员会评定之结果。
（二）仍应建构完善之高校审查机制：
就加强教师职务评审之时候救济程序而言，一方面可经由评审标准之客观化、公开化、及专业化，则有助于司法审查之进行。另一方面，可强化司法审查内部之自我审查程序，设立专责之评鉴机构或委员会，以弥补司法审查专业性之不足。惟后者，无疑加强了法院审查之密度，与前述法院宜采低密度审查而尊重原评审者（各校之教师职务评审委员会或教育部、省、自治区、直辖市之高校教师职务评审委员会）决定之原则相违背，则不如回归前者所说的，加强评审标准之客观化、公开化及专业化，建构完善之高校审查机制，则有助于事后司法审查之进行。欲达到此目的，我们首须真诚面对，当前我国各高校之教师职务评审委员实施审查过程可能产生之问题与缺陷，兹胪列如下：
1．有些高校在其教师职务评审机构内，依法有权自行制定其学校职称评聘实施办法，却未依自行制定之办法审查教师升等或聘任，则属未依法行政。
2．未将申请升等教师之所有升等著作，科研资料，一并给校外或校内专家审查，导致该校外或校内专家审查其近年内之升等著作不理想，而给予不及格之评定。[11]
3．自行订立之职称评聘实施办法，未规定外审，然教师职务评审委员会却决议再送外审，而未附专业评量之具体理由，显然剥夺原告教师应受教师评审委员会评审之权利。[12]
4．教师职务评审委员会显然未践行专业审查及评量之原则：
(1)评审委员会，仅就教师升等送审之 论文 形式，与既定论文写作格式是否相符，进行评比而未为其它专业评量，显然违背专业审查之手续，自然违反行政法上禁止恣意原则。[13]
(2）教师职务评审委员会之同行评议中，非同行人员评审之比重过大，形成外行审内行之现象，特别系不同学科间之可合并评审，往往产生偏颇之情形。例如，在我国 台湾 地区，台北高等行政法院95年度诉字第3641号判决即认为：仅靠多数判决而不具备专业学术论据之方法，作为教授升等之审查方式，已违反司法院大法官会议释字第462号解释之精神，苟不足取。于我国上海某高校亦有类似情形，在教师职务评审中，有关部门将应用 经济 学与工商管 理学 两学科合并为一个评审组进行评议，其中9名评委中，工商管理学科之教授仅一人，其余均为应用经济学之教授，导致申请升等之工商管理学科教授5人中有4人被刷掉，而应用经济学教授之升等申请，全数过关。[14]
(3)仅靠评审委员会内之多数决，而无专业判断之理由以及学术论据为支撑基础，例如，提供内审或外审之有关教师升等著作审查意见表内，仅有“特优”、“优”、“佳”、“普通”、“差”等项目，供评审委员勾选，而未明定具体客观标准，致评审委员无法本于专业评量之标准，做出客观可信与公平正确之决定，自会增加司法审查之密度。仅有“特优”、“优”、“佳”、“普通”、“差”等供评审委员勾选项目，而未具体明定专业评量之标准，自属恣意行为，司法审查自会予以介人。
(4)在我国许多大学，扩大相关法令之解释，将教师职务评审委员会设为三级三审制（例如，院、学、校），每一层及均设有其评审会，致最具有专家及学术水平的院级评审委员会成为校级之教师评审委员会之橡皮图章，势又造成外行审查内行之情形。
六、结论：
大学或高校教师升等资格之职务评审，自应保证能对升等申请人事业学术能力及成就作成客观、可信、公平正确之评量。综观王讲师及邹副教授申诉后提起行政诉讼案件，法院即以非具体行政行为之理由，判决不受理，尚未进人实质审查程序，当事人自属不服。其实，综观我国教师法第39条第1、2款规定，以及1995年《国家教委关于＜中华人民共和国教师法＞若干问题的实施意见》（以下简称《实施意见》）第八条之规定，已将教师申诉及提起行政复议及行政诉讼之程序，做了一定程度之规范与梳理。该《实施意见》第8条第1、4款分别规定，“教师对学校或者其它教育机构提出的申诉，由其所在区域的主管教育行政部门受理。省市、县教育行政部门或其主管部门应当确定相应的职能机构或专门人员，依法办理教师申诉案件；对学校或者其它教育机构提出申诉，主管教育行政部门应当在收到申诉书的次日起30日内进行处理；其申诉内容涉及人身权、财产权以及其它属于行政复议、行政诉讼受案范围者，申诉人可以依法提起行政复议或者行政诉讼”。足证立法之原意及教育政策，对教师升等申请之审查并无排除司法审查之取向，观诸高等教育法及高等学校教师职务试行条例，尚规范高校应设立教师职务评审委员会，处理升等事宜，即可明了立法者之决心。而法院判决不受理，毋宁说是一种司法缺位。且观诸德国、美国、日本及我国台湾地区之立法例与实践，就该教师职务评审委员会所作之决定，已确立了以下几个原则：
其一，教师与学校间之法律关系自始系建立于聘任关系之上，而该聘任合同不仅系职务（岗位）之确立，亦为嗣后职称评等之基础，难谓非公法上之契约，仍受行政法所调整。
其二，教师升等之评审，改变教师由讲师—副教授—教授之身份关系，与公务员之升迁性质完全不同，自应为司法审查之行政行为。
其三，对教师职务评审委员会之行为进行司法审查并不影响大学自主性。根据carl schmitte制度性保障理论，大学自治（或自主）系公民（教师）实现基本权之外围条件或前提；而教师职务之升等与保障，即为制度性之保障一种，因为其系基本权之一，故对教师职务升等评审列为司法审查之行为，自与大学自主不相违背。[15]
其四，对教师职务评审委员会之行为，司法只进行低密度审查，原则上只重视程序，除非该评审委员会之委员，明显违反专业评量之原则。
我国已经进入法治国之境界，而行政诉讼法之实施与相关修改，已开创了我国行政司法审查之新纪元，前述德国、美国、日本以及我国台湾地区之立法例与实践，虽不完全可取，却有我国可以借鉴师法之处。马怀德教授在《中华人民共和国学校法（草案）》（专家建议稿）第108条建议如下：“高等学校设置教师职称评定委员会行使教师职称评定职权。教师职称评定委员会的组成和评审程序依据学校章程确定。教师对于高等学校职称评定结果不服的，有权向高等学校学术委员会申诉。高等学校学术委员会应当接到申请后，重新组织评议一次。教师对重新评议的结果仍然不服的，有权向人民法院提起行政诉讼”。[16]就如同该实施意见第八款所规定者，对教师升等之评审不服者，可向主管行政教育部门申诉；而行政教育部所作处理申诉之决定，自然系行政行为，当然可以为司法审查之对象。
注释：
[1]参见邹健锋：《华中科大两教师不满职称评定，将教育部告上法庭》，载2003年11月5日《
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