摘要：期房按套销售并不能回避面积缩水 问题 。现行关于按套售房的相关制度存在明显漏洞，即没有规定若未约定面积误差范围或未约定超出误差范围处理方式时应如何处理。这一漏洞给不法开发商提供了恶意缩水的机会。对此，裁判者应本着保护弱者、打造诚信 社会 的考虑，以有利于消费者的精神来解释合同和相关规定，进而确认开发商对面积缩水担责。
关键词：期房 按套销售 缩水 责任
abstract : selling according to the set can’t avoid the problem of shrinkage in area. the re are holes obviously in related institution of selling according to the set. these holes are that how to deal with the problems as the litigants failed to make provisions on the error of the area in the contracts or the pattern to deal with the exceeding of the differences in area. these holes provide chances for the developing businessman of real estate to lessen the area intentionally. thus, the judge should interpret the contract and the related provisions and confirm that the developing businessman bear the obligation of the shrinkage in area .
key words: promissory building, selling according to the set, shrinkage in area, obligation
按套销售商品房是现行《商品房销售管理办法》（下称《办法》）规定的房屋销售方式之一①。www.133229.Com“按套售房”的初衷，本是为了避免面积纠纷，可从实际执行情况来看，恰是事与愿违，当下因按套销售期房而面积缩水所引发的纠纷，正成上升趋势。在面积缩水的 法律 实践中，裁判者常会因按套销售不论面积的思维定式，又基于法律没有规定在合同中未约定面积误差范围或超出误差范围如何处理时谁有责任，进而不确定开发商的缩水责任。对此，笔者以为如此将会引发严重的道德风险，给开发商进行恶意缩水提供了机会，这与建设诚信、和谐社会，打造保护弱者的公平有序的市场秩序是背道而弛的。笔者认为，按套销售期房亦应与其他销售方式一样，开发商所售房屋如有缩水也应担责，惟其如此，方能实现公平正义之价值目标。
一、对当前按套销售管理制度的检视
当前商品房预售依建设部《办法》规定有三种销售方式，即按建筑面积销售、按套（单元）销售和按套内建筑面积销售。确立按套销售方式的初衷是为减少或避免面积纠纷，理由是按套计价具有 计算 简单、直观，易于当事人双方结算房价款等优点。为进一步防止面积纠纷，该《办法》同时还规定，按套（单元）计价，商品房买卖合同中应当注明建筑面积和分摊的共有建筑面积。《办法》第１９条又规定：按套（单元）计价的预售房屋，房地产开发 企业 应当在合同中附所售房屋的平面图。平面图应当标明详细尺寸，并约定误差范围。房屋交付时，套型与设计图纸一致，相关尺寸也在约定的误差范围内，维持总价款不变。套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围，合同中未约定处理方式的，买受人可以退房或者与房地产开发企业重新约定总价款。买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。
然而，按套销售的这一方式及其上述规定并没能实现《办法》制定者当初减少面积纠纷的良好意愿。制定者原本以为，就按套销售规定好房屋套型以及详细尺寸并约定好尺寸误差范围和超出误差范围的处理方式，这样就可以避免面积纠纷，但遗憾的是，上述制度设计存在严重的漏洞，这些漏洞给不法开发商提供了损人利己的机会。
漏洞一、如合同中不约定误差范围怎么办？
对此《办法》没有规定，这样就给开发商提供了可能诈欺消费者的机会。因为就预售房如何建造、面积质量等方面，购房者在订立合同时是无从掌控的，如何建造全在乎开发商在订立合同后如何所为，那么开发商就可能出于其追逐更多利润的考虑，恶意缩小预售房面积从而降低成本，到时如购房者指出开发商交付的房屋登记面积小于合同标明的面积并要求开发商承担面积减少的违约责任时，开发商就可以辩称按套销售价款不与面积挂钩来对抗购房者，同时又由于不约定误差范围法律上并没有规定开发商有什么责任，故认为购房人主张其承担责任无法律根据，从而要求法院驳回购房人的诉请。法官们也常会感到此种情况下，确认开发商违约似乎无明确的法律依据，故而判购房人败诉。
漏洞二、合同中虽约定了面积的误差范围，但未约定超出误差范围的处理方式，购房人不选择退房又未能与开发商重新约定好总价款怎么办？
对此《办法》也没有作出处理规定。此种情况下，开发商将房屋面积缩小，若购房人向其提出违约主张，在现今房价均持续走高的情况下，开发商可能巴不得购房人提出退房要求，而理智购房人通常是不会选择退房的，那么购房人此时只有一条路，即与开发商就房屋总价款作出新的约定，但问题是约定须双方意思表示一致，而购房人提出减少总价款，开发商不同意的，购房人就奈何不了。
由于制度上存在上述漏洞，不诚信的开发商就会利用购房人订约经验的不足（即往往不知合同中要有误差范围和超出误差范围处理方式的约定），故意在合同中不作约定，从而在房屋建造中屡屡有意缩小面积，而无须过多担心其会承担违约责任，因为依《办法》，不作约定并未规定开发商有什么责任。
二、按套销售而面积缩水，开发商应当担责
如前所述，当前按套售房而面积普遍缩水的原因是现行制度的缺陷。那么在相关制度尚不能完善之前，裁判者应本着平衡强弱、打造诚信、和谐社会的考虑，以有利于消费者的精神去解释合同和相关规定，进而确认按套销售面积缩水时开发商担责，从而填补制度的漏洞。可供 参考 的思路如下：
（一） 合同中注明的房屋面积，应理解为买卖双方的约定
对合同标注的房屋面积,开发商通常会解释为是参考面积,意在满足购房人的知情权,但该面积与房价脱钩。而消费者则会解释为这一面积是合同约定的开发商应交付的房屋面积。此时对合同标注的房屋面积应作有利于购房人的理解，可以认为购房者追求合同标注面积的房屋，应是其内心的真实意思，购房者订约时对卖方必有着其会提供符合合同约定面积房屋的合理期待，合同约定的条款对订约双方应有拘束力。诚如按套销售商品房与到超市花10元钱买一包食品有相同的道理，包装食品是按包销售的，但包装上都标有净重量，如果实际的净重量与包装上标注的净重量不一致，卖方应该承担违约责任是无可非议的，按套销售商品房也是一个道理②。
（二） 合同不约定误差范围，应是开发商的过错。
《办法》中关于约定误差范围的规定本意在于保护购房者权益、维护交易安全，约定面积误差范围应理解为是对卖方即开发商的缔约要求，开发商不尽此义务，应承担责任。理由有：1、合同文本在当下均是由开发商提供的，在缔约能力上，开发商显然要强于购房者，开发商有着房地产营销的丰富经验，购房者大多一生只买一次房，开发商还有着专业的房地产销售队伍和专门的房地产律师为其服务，在订立合同时话语主导权显然总是在卖方一边，俗话说“只有买错的，没有卖错的”的道理同样适用于房屋买卖；2、在风险承担上，开发商的风险远远低于购房者，因为如果购房者不交房款，至少房屋还在卖方手中。而若购房者在交付房款后，则会面临诸如房屋面积、质量、结构、产权乃至房屋能否取得等一系列风险，甚至出现钱款两空的情况；3、依《办法》第23条规定，预售商品房的开发商应当在订立商品房买卖合同之前向买受人明示《商品房销售管理办法》、《商品房合同示范文本》和《城市商品房预售管理办法》，而实践中，开发商往往不尽此明示义务，导致购房者不清楚如何订约，不知道要约定误差范围。所以，不约定误差范围应当确定为开发商的错。既然，不约定误差范围是开发商的错，那么面积缩水，开发商就应承担责任。
（三） 虽约定误差范围，但不约定超出范围的处理方式，也是开发商的错。
依前述，《办法》中的约定误差范围是对开发商的要求。那么同理，不约定超出误差时的处理方式也应是开发商的过错。因为《办法》规定：套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围，合同中未约定处理方式的，买受人可以退房或者与房地产开发 企业 重新约定总价款。买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任，由此可见未约定处理方式是开发商的错，否则就无从定其承担违约责任。那么，购房者不退房、也未与开发商重新约定好总价款时，同样也应让开发商承担违约责任。
（四）依最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用 法律 若干 问题 的解释》（下称《解释》）的精神，也应确定开发商的违约责任。
最高法院的《解释》规定了商品房销售面积误差的处理规则。《解释》第14条规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下本条确定的原则处理。值得注意的是，该《解释》中的面积误差处理规则，并没有规定为只适用于按套内面积销售和按建筑面积销售这两种情况，从逻辑上讲，此规则应涵盖所有的销售方式，因此，其也应适用于按套销售的情况。其实，这一司法解释是在《商品房销售管理办法》实施后颁布的，解释的制定者并非忽视了三种销售方式的常规差别，之所以未加区分的规定面积误差的处理规则，只能说明解释制定者已充分注意到了现行销售办法的缺陷及其带来的 社会 问题③，所以，依此司法解释的精神，应认定按套销售而面积缩水开发商违约并以此确定开发商的责任。
三、开发商如何担责
在更合理的销售管理制度出台以前，就应适用最高法院的《解释》之规定，来处理按套销售但没有约定面积误差范围和约定超出误差范围的处理方式时的面积纠纷。
《解释》第十四条规定： 出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：
（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；
（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
四、完善立法的建议
出现当前按套销售期房，面积缩水纠纷日益增多的症结，如前所述，出在现销售办法的制度缺陷上。针对这一问题，笔者建议，在未来新的按套销售的管理制度中，应作出如下规定：1、合同订立时，开发商必须与购房者约定房屋面积的误差范围以及超出误差范围的处理方式。这一要求应是强制性的而非倡导性的；2、如约定误差范围而产生面积纠纷，则按《解释》第十四条的规定处理，但应明确开发商支付与购房者的房款利息为银行同期贷款利息，否则会有存款利息与贷款利息之争，若依存款利息定，则开发商总是获利，而买房人反而要向其贷款银行支付贷款利息，这一结果是很不公平的。3、如未约定超出误差范围处理方式，在购房人不愿退房、又没能与开发商重新约定房屋总价款时，面积误差的处理规则也应与前相同。
注释：
①按套销售又分为现房销售和期房销售两种,现房销售因销售时房屋面积已经固定，一般鲜有面积纠纷，故本文探讨的面积问题是针对期房销售的。
②《按套买房，面积缩水部分可以要求退款吗？》载于http：//.cn2005年5月24日，来源：亿房网。
③参见黄松有：《房地产司法解释实例释解》，人民法院出版社2006年版，第121页。
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