论文摘要 随着两高“关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）的颁发，检察机关依法开展了量刑建议程序的实践活动。笔者作为基层检察机关的一线办案人员，亲身体会到量刑制度设想在实践办案过程中，出现了不可避免的困境。因此，笔者试图通过阶段性的总结，在考察了量刑制度的制度设计，重点分析了该制度在司法实践中出现的问题，试图厘清症结，寻找解决方案。
论文关键词 量刑改革模式 量刑程序 量刑建议权 证据开示制度 社会调查报告
考察量刑制度改革的沿革缘起于地区司法机关的探索，早在1999年北京市东城区检察院开始试行公诉人当庭发表量刑意见。2003年上海市各级检察机关全面实行量刑建议制度。中央层次的改革开始于2004年，最高人民法院公布《人民法院第二个五年改革纲要（2004～2008）》明确提出健全和完善相对独立的量刑程序。2005年，最高人民检察院下发《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，推行量刑建议改革试点。2009年，最高人民法院公布《人民法院量刑指导意见（试行）》，在全国范围内推行。2010年2月，《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》出台；9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》；10月，《人民法院量刑指导意见（试行）》、《关于积极推进量刑规范化改革全面开展量刑建议工作的通知》生效，法院、检察院量刑制度改革全面展开 。2012年，《刑事诉讼法》作了全面的修改，其中193条第一款规定：“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论”，相较于修改前的《刑事诉讼法》第160条，明显的区别在于对有关量刑的事实、证据单独进行法庭调查、辩论，在程序上试图建立起相对独立的量刑程序，吸收了2004年以来量刑程序改革的成果。2014年1月，最高院再次下发修改后的《人民法院量刑指导意见（试行）》，时隔四年再次修订体现了中央对量刑制度改革的决心。不能否认的是，量刑改革确实起到了一定的效果，如上诉率、抗诉率均有不同程度的下降，服判息诉率也有明显的提升 。
纵观我国的量刑制度以及改革进程，制度的路径试图从量刑的程序、实体规范两面齐头并进。在程序上设立了相对独立的量刑程序，在法庭调查、法庭辩论阶段分别将量刑相关事实进行举证、质证，就量刑情节进行辩论，使得量刑事实与情节与定罪的调查、辩论区别出来，但又未形成自成一体的独立程序，仍然依附与一体化的庭审之中，故而现行的量刑程序属于相对独立的状态。在量刑制度的实体方面，09年的《量刑指导意见》确立了在法定量刑幅度内划分若干刑格，在刑格中确认基准刑，之后确认宣告刑的量刑步骤；2010、2014年的指导意见则将抛弃了刑格而采用了起点刑——基准刑——宣告刑的量刑模式，而无论采取哪种形式的量刑方法，都是有益的尝试。从程序到实体，实施量刑制度的目的无非是为了实现量刑公正及均衡。对于量刑建议权来说，量刑制度的建构，无论是实体上的还是程序上的对量刑建议权的行使来说均有直接的关系，故而下文将以量刑制度的视角进行讨论。
一、问题的提出
对于量刑程序的安排，也就是相对独立的量刑程序的设立，其目的无非有三： 一是使得尽可能多的有关量刑的事实、情节进入法官的视野，作为最后量刑的依据；二是增加对量刑审查的对抗性，以增强量刑的公正性；三是通过程序实现量刑过程的透明化，改变过往量刑只是在法官办公室作业下完成的窘状。然而，在现有的司法环境中，以上的设想是的实现却不容乐观。现有的程序设计存在以下问题：
（一）量刑信息并未因相对独立量刑程序的设立而增加
有的学者指出，量刑信息与定罪信息间具有明显的不一致性，这种不一致不仅仅体现在数量上，更重要的是衡量定罪信息及量刑信息间的标准的不一致，例如家庭状况，平时表现等与犯罪嫌疑人相关的信息往往在定罪庭审中被忽略掉，而这些信息对量刑来说却并非无用。传统的定罪量刑一体化庭审程序，两种标准混为一谈，在一直以来的“定罪中心主义”的思维定式下，牺牲的就只能是这些看似与定罪无关的信息。 正如上文所述，将量刑在法庭调查中独立出来，进行单独举证质证，目的之一就是能够让量刑事实更多的出现在法庭庭审中，帮助量刑。然而，在现有的司法环境中，设想并未真正地体现，原因有二：
1.控辩双方对量刑信息的关注不足，辩护率及辩护质量不高。对于公诉人来说，承担的是指控犯罪的职能，其在程序中的定位决定了公诉人更多关注是的入罪证据及法定的量刑情节，而对于罪轻及与犯罪人本人相关的量刑信息却动力不足。所以，相对独立量刑程序能否起到其构建之初的效果，很大程度上取决于辩护人的工作。那么现有的法庭辩护环境能否实现程序赋予的重任呢？如若从辩护率及辩护质量来看，结论并不乐观。据统计从1998年至2006年间，获得法律援助的得到辩护的被告人只占所有被判有罪被告人的10% ，获得辩护的被告人在近年来肯定会有所增长，但也不会超过30% ，在缺少辩护人的情况下，让被告人自己为其提出量刑辩护及提供量刑情节信息，显然有点强人所难了。而即使获得律师的刑事辩护，辩护人所提出的量刑事实与证据，如犯罪后的态度、被告人的一贯表现、目前的家庭情况等，在原有的庭审中律师也会提出，并未因程序相对独立之后而有所增加。这很大程度在于大部分的辩护人系法律援助律师，走形式大于辩护的实质。
2.定罪、量刑的逻辑顺序导致的量刑信息提出不充分。在相对独立的量刑程序及审批模式下，虽然对量刑的关注有所增加，但仍不能改变量刑依附于定罪的现实，那么有一个问题将无法回避，在无罪辩护的案件中，辩护人是否该就量刑问题提出意见，因为一旦辩护人提出两从轻或减轻的量刑意见，无疑削弱了其做无罪辩护的可信度，这在无论在国内还是国外均是无法回避的难题 。有的律师为了保证其无罪辩护的一贯性或者迫于被告人方的压力 ，往往会放弃做量刑方面的辩护，这对量刑的影响自然不言而喻。
（二）量刑程序的职权化与半对抗化的庭审模式的冲突
有学者指出量刑的不公其原因在于未未将量刑程序与定罪程序区分开来，形成控辩双方的充分参与、论辩对抗的局面。因此可吸收英美法系的量刑制度经验， 将量刑程序与定罪程序相对分离，允许各方就量刑的事实信息和量刑方案展开充分的质证和辩论， 形成对抗的庭审模式 。与此观点相对应的是，在法治发达的国家和地区，例如法国，采取的却是完全的职权主义的量刑程序。甚至于在定罪程序中采用当事人主义的英美法系国家，在量刑程序上采取的也是职权主义，以至于有美国学者称之为“一个对抗式躯体中的职权式灵魂” 。量刑的职权式程序与对抗化程序的区分在于控辩审三方在程序中所处的地位，职权式的量刑程序，法官可依职权行使有关量刑的调查取证权利，并以此做出量刑裁判 ；而对抗式的量刑程序中，量刑证据的提出及适用依靠的控辩双方的举证与辩论，法官的裁判是在控辩双方举证论辩的基础上做出的裁判。之所以无论英美法系还是德法等大陆法系国家在量刑上更多的采用职权主义而非对抗的形式，原因在于定罪程序只关注犯罪事实，其有严格的证明标准及证据规定，需要通过对抗的形式来明晰；而量刑不同，量刑不仅关注犯罪事实，同样也关注犯罪人本身，在这种情况下，为了尽最大可能的了解犯罪人，就必须有足够的量刑信息作为参考，而若以定罪的证据规定来衡量这些量刑信息，例如非法证据排除规则、传闻证据规则等，会使得许多有犯罪无关却与犯罪人人身危害性有关的证据被排除在外。故而在无法适用定罪证据规则，并通过对抗模式来进行筛选证据的情况下，就要求法官需要以其本身的职权作出调查，以其个人的主观作出判断，最终作出裁判。以此，笔者认为量刑程序本身带有强烈的职权化倾向。
从我国新刑诉法第193条及两高三部发布的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》的规定来看，均强调对量刑事实的举证及辩论，且放在定罪程序之中，只是做相对的分离，在我国现有的半对抗式的庭审模式之下，量刑改革也朝着对抗式的形式在发展。这就产生了这样一种冲突：量刑程序的职权化倾向与庭审程序的半对抗性的冲突。在半对抗式的庭审中，控辩审三方需在不同的证明标准中来回游走，两种模式的冲突本身就会造成庭审的混乱，而为保持庭审的连贯性，最终的是以牺牲量刑证据的全面性为结局的。因此，在这种相对独立的程序设计与量刑制度的特性存在天然的排斥。
综合以上两点，笔者认为现有的相对独立的量刑程序设计并不足以承担起实现量刑均衡、保证量刑公正的重责，原有的一体化的量刑程序存在的问题在相对独立的量刑程序中人仍然存在，要解决这一难题，根本的还是要建立完全分割的独立的量刑程序。
二、检方视角的量刑制度实践及应对
（一）检方应成为建议适用独立量刑程序的提起者
与相对分离的量刑程序不同，独立的量刑程序或者说是分离式的程序直接将定罪与量刑作为两个不同的法律问题在不同的两个阶段处理掉，两个阶段有明显的时间区分界线，即在定罪问题解决掉以后进入量刑阶段，而这种形式的量刑程序在某些法院已经进行 。
有一点是达成共识的，那就是并不是所有刑事案件都需要适用独立的量刑程序。例如英美通过辩诉交易处理的案件，刑罚的减让早在提起公诉前就已经解决了，仅有一小部分的案件才会存在量刑程序，这其中大部分是犯罪嫌疑人不认罪的案件。独立的量刑程序确实会对司法效率造成影响，故而对犯罪嫌疑人对定罪及量刑无异议的案件，完全没有必要再适用独立的量刑程序。
作为检方，其起诉前对犯罪嫌疑人的态度已经明晰，其完全可以知道犯罪嫌疑人对定罪、对量刑是否存在异议，并据此判断是否需要适用独立的量刑程序，故以检方作为独立量刑程序的建议提出者有天然的优势。当然，要实现这一目的，需要公诉人在对犯罪嫌疑人进行讯问时同时关注量刑问题。对犯罪嫌疑人认罪的案件，就量刑问题需对犯罪嫌疑人做出说明、解释，询问其意见，若犯罪嫌疑人没有异议则无需提起独立的量刑程序。若犯罪嫌疑人有异议，且经解释仍不能接受的，则需在起诉时一并提出适用量刑程序。针对这类案件，在庭审中，对定罪程序可简略进行甚至不进行，直接进入量刑程序，这也完全符合《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》的规定 。而对于犯罪嫌疑人不认罪的案件，则均需提出适用独立的量刑程序。
（二）检方以社会调查报告为中心实现对法官量刑的制衡
纵观实施独立量刑程序的英国及美国，均有社会调查报告制度，量刑程序也是围绕社会调查报告进行的，可以说社会调查报告的提出是量刑程序核心。我国新刑诉法也有关于社会调查报告的规定，但被限定在未成年人刑事案件中适用。《刑事诉讼法》第268条规定，公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》第11条也有类似规定。刑诉法赋予了公安、检察院、法院制作社会调查报告的权力。虽然这一制度只在未成年犯罪案件中才能适用，但作为一种制度上的尝试，仍然具有十分重要的意义。
正如前文所说量刑的公正是建立在量刑信息的最大化、公开化的基础上的，然而现有的庭审环境中并不足以实现量刑信息的公开及充分，此时量刑问题的社会调查报告就成了弥补以上缺陷的重要工具。而对于检方来说，提出社会调查报告也将是实现对法院量刑制衡的重要一环。由检察院在法庭上提出社会调查报告，则在量刑程序将围绕此展开，而法院也应当以此作为其裁判的重要依据，也在很大程度上改变了法官办公室化的量刑作业。当然在案多人少的办案矛盾之下，由检察院制作全部的社会调查报告任务稍显繁重，则检察院可以委托社会服务机构进行，而检察院作为指导机关，对报告的制作全程把握。可以说社会调查报告在中国仍处在起步阶段，对制作的内容格式、调查的方法等均没有配套的措施及规定，这需要在实践中逐步完善，但其意义是毋庸置疑的。
（三）检方视角下的配套制度完善 1.庭前证据开示制度。目前当庭修改量刑建议的主要原因还是庭审中新增证据，特别是酌定量刑情节的增加。通过利用修改后《刑事诉讼法》第182条规定的“庭前会议”的契机，使控辩双方在庭审前充分了解对方所掌握的事实证据，避免辩护人证据突袭，不仅能够进一步提高公诉人建议量刑的准确性和科学性，也有利于辩护人找准重点，更有力地进行量刑辩护。即使在交换证据前，起诉书和量刑建议书已经送达了被告人，公诉人仍可以在庭审前根据情况制作修正后的量刑建议书重新送达，从而尽可能避免在庭审中修正量刑。
2.当然，庭前证据开示制度不可能完全排除新增证据的可能，现实中也确实存在庭审前达成和解、庭审时翻供等情况，修正量刑在所难免。这是，就要解决修正量刑的程序问题——授权。首先应当明确授权层级，即根据已知情节，对不同的量刑档次，由分管检察长、检察长和检委会授予公诉人当庭修正量刑的权利；其次要明确使用授权的条件，即何种情形下允公诉人作适当调整，在何种情况下，应当依法建议法庭休庭或申请延期审理；再次要明确授权修正的幅度，此涉及到对现有量刑标准的进一步细化。
3.明确庭审中修正量刑后的备案制度。建议公诉人在庭审结束后，应当及时整理制作庭审笔录，要求客观反映出庭审中出现的新证据的情况、质证情况、辩护意见、公诉意见，并简要撰写报告说明公诉人的意见和修正后量刑的依据，使负责人对庭审情况有一个清晰全面的认识，也可以作为案卷归档时的重要材料。
4.加强对量刑的预测。在审查报告中确定量刑建议后，适当进行预测分析。例如对于认罪态度反复的犯罪嫌疑人，虽在起诉时认可自愿认罪的量刑情节，但仍可以就其庭审翻供的可能给出一个预测性的量刑建议，对于可能在庭审前与被害人达成和解、追赃退赃等情形的，也可适用预测分析。这样既可以让审批领导对量刑可能有全面认识，也可以减小公诉人在庭审时计算量刑的工作量，避免疏漏。
5.完善量刑建议书的使用制度。一方面，明确在庭审中口头修正量刑建议后，是否应当补充制作修正后的量刑建议书送交法院和被告人，使其符合法律文书规范。另一方面，为避免两份量刑建议书不一致造成的不严肃、不严谨，是否能够对起诉时移送的量刑建议书作适当完善，例如注明“本量刑建议将根据庭审情况由公诉人当庭予以适当调整”的保留条款。
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