摘要：民法与商法的关系一直以来都是民商法学者所热衷讨论的热点问题，随着民法典的颁布，民商法关系应如何定位又被重新提起。作为民商事立法的两种基本模式即民商合一和民商分立在国内国外都受到了民商法学者的热烈讨论。按照如今的立法趋势来看，我国所采取的应当是民商合一的立法模式，但是由于商法的独特性导致民事法律规范不能将其完全概括，所以，是否有必要制定商法通则成为我们目前所要思考的问题。在民法典颁布的背景下，必须对我国民商法的关系作出重新定位。
关键词：民法典；民商合一；民商分立；商法通则
引言
随着今年两会的顺利落幕，这部千呼万唤的民法典终于跃入了大众的视野，成为社会各界所讨论的热点话题。民法典是我国首部以法典命名的法律，被誉为“社会生活百科全书”，与百姓的生活息息相关。但是民法典颁布后，商法和民法的关系应法律处于何种位置，成为了目前民商学者所讨论的重点问题。对于民商法关系的解决不仅会影响我国法律体系的建构，而且对中国的市场经济发展也具有重大影响。根据我国现有立法来看，我国应当是更加倾向于民商合一的立法模式，但是根据我国所颁布的《民法总则》以及《民法典》，其中并没有体现实质上的民商合一。正是由于有些商事规范不适宜放入民法典之中，所以，制定专门的商事规则具有显著的必要性。在民法典颁布的今天，我们需要了解民法典的体系结构，明确民法典中有关的商事法律的规范，从而对民法与商法的关系进行进一步的分析，确保商事法律关系得到有效的保护。
一、民商事立法模式概述
民法和商法的关系一直以来都是学者争论不休的热点话题，尤其是在民法典颁布后，民商关系的问题就更加突出。民法典颁布后商法应当去往何处？民法和商法的关系到底应该如何定位？这些都应该是我们如今在民法典颁布背景下所要进行思考的基本问题。根据传统民商法的立法模式，大陆法系对于民商法立法模式基本有两种，即民商合一模式和民商分立模式。
（一）民商合一的立法模式
民商合一就是指民事法律和商事法律统一立法，将商事方面的内容编入民法典中。采用民商合一立法模式的主要有瑞士以及意大利等国家，这些国家都是在私法领域上仅制定了民法典，没有另行制定商法典。随着市场经济的发展，民法和商法的交流愈加紧密，共同服务于市场经济。而采用民商合一的立法模式更加顺应于当今私法一体化的主流，也可以节约司法资源，保证我国立法体系的统一。但是，民法和商法价值取向的不同使得民法与商法在调整范围、调整方法及制度设计上均有很大区别，所以民商合一的立法模式忽略了商法的特殊性，不能解决商法的独立性问题。
（二）民商分立的立法模式
民商分立简单的来说就是在民法典之外，再制定一部商法典。而在国际上采取民商分立的代表性国家主要有法国，德国、日本等，这些国家都是分别制定了民法典和商法典。部分学者认为，商法具有其独立性，应当单独进行立法，这样有利于商事纠纷的妥善解决。但是，民商分立也有不足之处，由于市场经济的多变性与法律的滞后性，商法典严密的法典结构很难适应瞬息万变的市场经济。
（三）我国的民商事立法模式
长久以来，关于我国的立法模式应当采用民商合一还是民商分立的争论一直存在。有学者认为我国的立法模式属于民商合一，但是部分学者认为民法中没有包括商事法律的特性，所以不应当属于民商合一的法律体系。在民法典颁布之后，民商合一的立法模式更加占据主流地位，根据江必新学者表示；“民法典采取的是民商合一的体例”。由此可知，我国目前关于民商事立法模式上所采取的应当属于民商合一的立法模式。
二、民法典时代下商事通则制定的可行性分析
在民商分立和民商合一的立法模式之外，我国还部分学者提出可以订立折衷的立法模式，就是在制定民法典的基础上，再制定一部商法通则，对商法关系进行整体规制。在我们目前大趋势实行民商合一的背景下是否还有必要制定商法通则，根据笔者的观点，制定商法通则是有必要的，主要理由如下；
（一）商法具有特殊性
我国许多学者认为民商合一模式的最大弊端就在于其忽略了商法的独立性和特殊性，从而导致商法的部分交易习惯和交易规则不能在民法典中得到体现。商法的特殊性主要体现在商法的适用范围、主体规则、交易习惯等方面；商法是适用于商业活动的法律，商业活动的主要特征是营利性，这也是商事主体和民事主體不同的地方，商事交易更加追求效率；而商法规则只针对商主体适用，将商事主体纳入民法典中便不能凸显其特殊的主体地位。正是因为商法具有独立性和特殊性，很多方面的规则不能融入于民法规范中去，所以，制定商法通则显得尤为必要，这样可以最大程度上保障商法的特殊性，从而保障商法的交易规则和交易习惯的顺利进行。
（二）商事单行法未能形成统一的商事规则
虽然改革开放以后，我国在各商事领域都陆续的制定商事单行法规，包括《公司法》、《合伙企业法》以及《破产法》等。但是，这些商事单行法具有针对性强、适用领域单一的特点，仅仅考虑个别具体领域的单一需求，没有考虑商事整体的需求，所以尚未形成调整共性的商事关系的一般规则。另外，如果仅仅靠多个单行法律来对商法的原则特征以及交易习惯加以规定，会导致司法资源的浪费，也会导致标准过于分散，运用法律分散的情况出现。
根据我国新颁布的民法典来看，其实不能说实质意义上的民商合一，因为其中有关于商法的条例寥寥无几，大部分涉及商法的条文原理都是结合着民法和商法的共性，商法的特殊性在其中根本无所体现，商法通则的制定已成我国民商法制发展的当务之急。所以，我国应当在民商合一的背景下，尊重商法的独立性，颁布商法通则，对商事中的特殊要件进行统一规定，确保商法的特殊性。这样不仅可以使商法制度自身更加体系化、科学化，也可以填补我国商事法律规定不足，协调相关法律规制之间矛盾与冲突。
三、民法典颁布背景下对我国民商法关系的再定位
无论从商事法律的独特性来看，还是从民事法律的兼容性来看，民法典都不能将全部的商法规范纳入其中，因此有必要对民法典颁布背景下的民商法关系进行重新定位，厘清二者之间的具体关系。而传统民商合一和民商分立这种非此即彼的立法模式也具有弊端，所以应当对传统的民商事立法模式进行反思，从而找到协调民商事关系的解决方法，以实现法律关系调整的最优社会效果。
（一）对传统民商事立法模式的反思
如上文所述，无论是民商合一还是民商分立的立法模式都有其固有的弊端，民商合一会忽视商法的特殊性，而民商分立不能随着社会经济的变化而进行修正。所以，应当对传统的民商事立法模式进行反思，需求新的立法模式来更好的适应我国法律体系的发展。民法典颁布之后，我国的立法模式便明确民商合一的立法模式，但是我们可以看到民法典并没有实质的民商合一，而我国的商事立法一直采单行法模式，因而显得体系庞杂且乱。另外，我国目前的商事立法也没有对商法中的一般性规则进行规定。如前文所述，我国可以在民法典的基础上，对民法典未涉及的问题进行单独立法，即制定商法通则。在民商合一的基础上，在民法典颁布的背景下，制定商事通则，重塑民商法关系。
（二）在民商合一模式的基础下制定商法通则
民法典的颁布使其成为了定位为民事权利和民事法律行为的基本法，但是在民法典颁布之后，仍然应当注意商法的独立性。民法典有其局限性，很难对与市场经济高度关联的交易进行有效调整。民法典不能定位为市场经济的基本法。从民法典颁布的基础上来说，我国的民商法关系更类似于民商合一的状态，但是，这种体制对商事行为的调整缺乏统一性和系统性。在我国目前的立法模式下，应当在民法法典化与商法单行法的基本立法格局之下，对商法通则进行单独立法。
在我国目前的立法现状下，民法典的体系并没有对商法的一般原则进行相应的规定，而这也给商法总则的制定留有空间，从而保证商事法律规范能够在现实中充分发挥作用。虽然我国一直所采用的商事立法模式是颁布单行商事法律的立法模式，但是我国也需要商事通则来统领商事单行法，并且调整商事关系。如前文所述，我国应该在民法典下制定商事通则；首先，结合当代商事交易方式对民法典中未涉及到的商事一般规则进行规定，尤其是涉及到商法特殊性以及独立性的一般性商事规则。商事通则的制定不需要有制定商法典强的理论性、技术性和操作性的要求，相对来说较适合我国目前的国情。其次，应当将我国各个单行条例中统一的商法原则与理念纳入到商法典中来，系统高效的对商事法律进行规范。最后，我国目前的国情不适合制定商法典，但是在民法典颁布之后也不应该继续发行各类商事单行法，而应当结合民法典的规定，制定商事通则来将单行的商事法律体系化，解决单行商事法律杂乱的问题。
结语
随着民法典的正式出臺，我国的法律体系逐步趋于完善，在民法典颁布的大背景下，商事立法也要尽快进行完善，从而使国家的法律制度更加健全。根据我国现状来看，民商关系不应当仅仅限定于民商分立和民商合一这种非此即彼的关系。由于因为民法和商法部分内容的相互融通性，制定民法典是必不可少的，但是由于商法有自身独特性，有限的民法兼容性并不足以将商事法律规范纳入其中，所以，需要对商法特有的规则制定一般性的通用法律。在民法典颁布的背景下，我国应当在民商合一立法模式的基础上立足于社会实际采取民法典、商法通则的一种立法模式，从而能够在民法典时代下完善和建构商事立法体系，使民法典和商法通则相互配合，共同推动着社会经济的发展。
作者简介：董思琪（1995年9月），女，汉族，陕西渭南，硕士，北方民族大学，研究方向、法学理论。
中国论文网(www.lunwen.net.cn)免费学术期刊论文发表,目录,论文查重入口,本科毕业论文怎么写,职称论文范文,论文摘要,论文文献资料,毕业论文格式,论文检测降重服务。 返回法学论文列表
