今年3月15日，《消费者权益保护法》迎来了实施19年来的第一次大修后的实施。新法第25条明确规定了“撤回权制度”。“撤回权”就其性质来讲，属于私法性的权利，将来无论是纳入民法之中，还是安置在民法典之外，对作为构建民法典体系之主轴和基石的合同自由原则来说，都是一个格格不入的“异类”。考察消费者撤回权在德国及欧盟的缘起与制度构成，其理论界与立法如何应对消费者撤回权对传统合同法体系的冲突与破坏，对我国应然法上如何处理新法增设的所谓的消费者的“后悔权”，应具有启示意义。
构成与行使要件在消费者撤回权制度中具有重大意义，不仅关系到制度的解释和法律适用问题，还关系到制度功能的实现，更关系到与传统民法固有制度间的协调，从而对我国的立法论进行验证。撤回权制度究其成因，在于对若干特定的合同情形，传统民法或现行法无法提供有效的制度工具，以防止或救济消费者的合同决定自由遭受侵害或存在遭受侵害的危险。以意思自由之保障为制度构成的起点，而在法律适用的个案操作上又完全撇开对意思表示瑕疵的考察，这是消费者撤回权制度的本质特征所在，也是其区别于传统民法意思表示瑕疵制度中撤销权以及无效制度的关键所在。
一、关于消费者撤回权性质的民法上争论
关于此点，学者间争论尤为激烈。有消费者单方解除说，也有根据《德国民法典》第357条“参引适用”故而认为的特殊的法定解除权说;有学者从比较法角度认为是冷却权说，主张撤回权本质上是允许消费者“反悔”的期限;有学者主张撤销权说，亦有要约撤回说、承诺撤销权说。甚至有学者认为“消费者商品交易的反悔权已经跨越了合同传统概念的分水岭，是对民法确认的权利范畴的一次冲击”。
笔者认为，对这一问题的争论仅具有理论上的意义，因为对于权利主体而言，其更加关心的是行使权利的法律后果，而无论是《德国民法典》第357条第1款同合同解除的法律后果，还是我国新法第25条明定的消费者的退货以及经营者返还价款的义务，对于权利行使后果都规定的较为清晰，不需要解释适用。
从对德国法的继受来说，笔者认为不妨将消费者的撤回权定义为一种特殊的撤销权，与意思表示瑕疵情形下的一般撤销权并列。
其次应该明确的是，消费者撤回权，究其性质不是一项救济权利，并非消费者在权益受到侵害后的自我救赎，在根本上可以视为一项最彻底的选择权。法定撤回权的确认成了一个延时器，它将选择权消灭的时间后移，从“购买”延至“购买后一定时间内”，付款履行交付并不意味着“买定”，消费者购买意愿得到了更高层级的保护。
二、撤回权的客体要件——适用范围
并非在所有的合同情形下，消费者均可以“后悔”并在事后单方面地撤回其合同意思表示，否则的话，合同制度在消费者合同情形中将丧失殆尽。那么，在何种合同情形下，消费者才享有撤回权?这恰是问题的难点所在。如前所述，消费者撤回权本是对合同坚守原则的背离，有导致私法基石松动的危险，而要将此危险降至最低点，就需要在构成要件设计上将其控制在适当范围内。
德国法上有益的经验，将赋予消费者撤回权的情形分为两类，由法律明确规定。第一类是特定的合同签订情形，如前文提到的上门交易合同、远程销售合同等，该类也为欧盟法指令所明定，如《上门交易指令》、《远程交易指令》等。其特别的销售形式，常使得消费者无法就所购商品获得完全充分的信息，从而使合同在交易双方信息不对称的情境下签订。第二类是交易标的对消费者来说不仅极具重要性，而且也是颇为复杂难懂的合同种类，如消费者信贷合同、不动产分时段使用权合同等。这些情形为法律所明确规定，表明立法在制度适用范围上的审慎考量。进一步分析比较法可以发现，各国法律把法定的消费者撤回权规定在一些新型的销售形式上。这也与我国立法第25条的规定形成了契合(与我国的《直销管理条例》和一些地方条例相符，如2003年《上海市消费者权益保护条例》)，其规定了网络、电视、电话、邮购方式销售商品，并且以“等方式”兜底，对四种不适宜采用撤回的商品作了排除性规定。那么应否对这一范围作适度扩张，参照德国法，该规定可以适用于上门交易、远程交易、消费信贷中。但应注意的是，对其范围的适度扩张必须首先遵循消费者撤回制度的功能与宗旨，坚持适用范围严格化的立场，对于适用的消费者合同进行严格的类型化工作。只有那些符合该制度的设计目的，即消费者的自我决定受到或者可能受到侵害的情况下，才能被涵盖进这一制度的保护范围中。
三、经营者的义务要件
首先，在消费者撤回制度中，经营者应负有告知义务。因消费者处于信息上的弱势，不能期待其知悉法律上的撤回权，故借鉴比较法上的经验，赋予经营者告知义务，是最有效、最节约成本的做法。《德国民法典》第355条第2款第1句，要求经营者按照法律规定的要求，告知消费者以撤回权。我国立法虽然没有明确规定经营者的这一义务，但实践中却极具借鉴意义，应为应有之意。
其次，经营者在消费者退还商品之后，负有一个退款义务。当然，消费者此时必须向经营者支付因使用买卖标的物而获得的收益，如果他损坏了标的物，原则上还必须进行损害赔偿。对这部分价款，经营者在退款时也可以向消费者申请扣除。在因正常使用而导致价值减少的补偿请求权问题上，《德国民法典》第346条第2款第3项与第357条第3款作出了不同的规定。
另外，对于寄回标的物的风险负担，《德国民法典》第357条第2款规定为由经营者承担。但是对于经营者在冷却期内的妨碍或不当行为的后果，法律没有规定。
四、撤回权的行使要件
(一)行使期限要件
在德国法上，撤回权行使期限有两种，即一般期限和延长期限，根据经营者是否履行告知义务而不同。我国立法没有明确规定经营者的这一义务，故第25条笼统的将撤回权这一形成权的除斥期间规定为七日，期间起算点为消费者收到商品之日。这一期限比较合理，系借鉴外国法和我国地方条例中的合理规定。
(二)行使方式要件
1、撤回权的行使不需说明理由。与意思表示瑕疵制度上的普通撤销权不同，消费者在行使其撤回权时，不需要说明任何理由，更不必举出证明其撤回理由的证据。这一点是消费者自该权利制度中最受实益的地方。也即采取“无因撤回”或“无因退货”构造。德国法和我国法关于该项规定相同。
2、撤回权行使行为的形式问题。首先，消费者不必通过诉讼或仲裁的方式作出撤回之意思表示，这也是消费者撤回权与意思表示瑕疵制度中的撤销权的另一区别所在。其次，撤回权的行使，在我国仅规定为默示的方式，即“退回商品”或“退货”，其体现的是消费者购买意愿上的选择权，已如上述。并不同于瑕疵担保责任中因权利受损后的救济权。而消费者直接向经营者发出意思表示来表述其撤回权的，在我国法上尚无规定。结合德国法上的规定，笔者认为以明示的方式发出意思表示也具有撤回的效力，但应区分不同的合同形式，采用不同的行为方式。
(三)行使条件要件
在新法的表述中，行使撤回权有一前置性条件，即“退货的商品应当完好”。从全国各地消费者撤回权制度的规定来看，这一条件往往被表述为“保持原样”、“非因质量问题且尚未使用过的商品”、“商品不污不损”、“不影响第二次销售”、“未开封”等，可知对于前置条件的规定较为严格。但购买商品后，不打开包装，不查看说明书，不行使必要的检查权，消费者又如何行使交易后的知情权?又怎能意识到自己的合同决定自由受到了或者可能会受到经营者的侵害?故，兼顾消费者的知情权和撤回权，笔者赞同有的学者的观点，认为这个前置条件应解释为以“不影响二次销售”为标准比较合理。
五、消费者撤回权的法律适用问题及与相关制度原则的协调
(一)撤回权的具体适用法律问题
如前所述，消费者撤回权是一项特殊的法定撤销权，不同于意思表示瑕疵情况下的一般撤销权。故在适用上，存在消费者主观判断，存在使其合同决定自由遭受或者可能遭受侵害的危险的要件(如前，消费者对该项要件不负举证责任)，同时还需不足以达到欺诈、胁迫、趁人之危等符合法律行为撤销的程度。尽管消费者被赋予了撤回权，但亦并不是在任何合同类型下，都可以行使。《消费者权益保护法》第25条通过对行使要件的规定，限制了其行使范围。
消费者撤回权是一项法定权利，然而在现实生活中，也存在商家允诺给予消费者购买商品后一段时间的“无因退货”权。如2002年3月，松下空调于广告中给予消费者69日的后悔期。笔者认为，在立法规定了消费者法定撤回权的同时，如果经营者同时与消费者约定了此项权利，并给予了一段时间的后悔期，则后悔期不足3日的，补足3日;后悔期超过3日的，属经营者对于消费者作出的承诺，可以按照双方约定，经营者应按照约定履行。
我国立法没有将服务纳入消费者撤回权的客体，有学者主张可以扩张适用。如果交易的标的是服务，在消费者告知经营者行使撤回权时，对其已经享受的服务应当按照已经提供的服务与总服务比例支付相应的费用给经营者。
(二)与相关制度原则的协调
从目前的立法规定看，撤回权的规定仅有一个条文，对于撤回权的行使，适用范围及法律效果仍有解释的空间，依靠法官的自主裁量权解决。相比欧盟指令法和德国法上的规定，我国的规定比较简单，给司法实践中的适用也造成了一定困难。因此，在新法规定了撤回权制度之后，民法的其他规定和原则也并不会完全排除适用。以公序良俗原则为例，其仍会发挥一般性条款的补充作用。如我妻荣教授所言，经营者在信息不对称和交涉能力落差的情况下利用消费者窘迫、无经验获取不当利益的行为就是典型的侵害消费者意思形成自由的行为，这种行为应当属于现代市场条件下对市场公序的干扰，显然违反了公序良俗原则。梁慧星教授在对公序良俗原则进行类型化时也赞同上述观点，并将违反消费者保护的行为作为违背公序良俗的一类行为。故在法律规则不能有效保护的情况下，也可适用公序良俗条款保护消费者的意思形成自由。
六、综述
综上所述，将消费者的撤回权纳入民法典，会增强民法典的体系化，增进民法典内部的和谐。正是基于这些原因，在《德国民法典》中债法修订之时，也将消费者权利保护法的内容纳入债法之中，这亦是对消费者撤回权私法性质的认同。
作者：罗洋洋 来源：人民中国 2014年25期
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