内容提要: 隐名代理为大陆法与英美法普遍承认。借鉴比较法上的经验，我国隐名代理应当包括代理人以自己名义行为以及代理人既未以自己名义也未以被代理人名义行为两种情形。在前一情形下，相对人知道代理关系方可成立代理；后一情形下，相对人知道或者应当知道代理关系都可以成立代理。代理人以自己名义行为构成隐名代理的情形应当严格限制在几种特定环境之下。在当事人明示排除或者法律特别规定的情况下，不能适用隐名代理的规定。隐名代理的后果应当是代理行为的效果归属于被代理人。
基于自己责任原则，民事主体在自由决定自己行为的同时，除非法律另有规定，原则上应当自己承担自己行为相应的法律后果。此种法律的例外规定，在法律行为中即体现为关于代理的规定。由于代理行为的后果并非由行为人（即代理人）而是由被代理人承担。因此，法律要求代理应当公开，从而让相对人知悉其交易对手、判断交易风险。故而，代理人从事代理行为时，原则上应当明确以被代理人的名义为之，从而能够让相对人知悉被代理人的具体身份（即被代理人究竟是谁），此即显名代理。但法律也承认特定情况下代理人虽未使用被代理人的名义进行法律行为、但因相对人知悉其代理人的身份，从而仍然发生代理效果的情形，此即隐名代理。因此，显名代理与隐名代理，其根本区别在于代理公开方式上的差异。
所谓隐名代理，是指“代理人虽未以本人之名义为法律行为，而实际上有代理之意思、且为相对人所明知或可得而知者，亦得发生代理之效果”[1]（第451页）。《合同法》第402条在借鉴有关国际公约的基础上，规定了隐名代理。（注：我国无立法理由书制度，故而各项制度的比较法渊源难以直接查明。但从全程参与《合同法》起草工作的主要学者的论述来看，均持此说。（参见江平: 《中华人民共和国合同法精解》, 中国政法大学出版社1999年版, 第344页；王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由• 总则编》，法律出版社2005 年版, 第328页；梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由•总则编》，法律出版社2004年版，第228页。））但其在制度设计上较之于比较法以及国际公约中的隐名代理有较大区别。就隐名代理的适用范围、条件与效果，尤其是隐名代理中代理人如何公开其代理人身份等问题，学界仍有较大争议，这也导致司法实践中隐名代理适用于外贸代理之外的情形寥寥无几。本文拟从代理制度的基本法理出发，结合比较法上的有关做法，就隐名代理适用中的公开方式、适用情形以及行为效果加以探讨。
一、隐名代理的适用范围
《合同法》第402条将其适用范围限于“受托人以自己的名义”订立合同的行为。仅从文义解释，仅在受托人以自己的名义进行行为时，方有隐名代理适用的可能。但从比较法上的做法来看，笔者认为，这一规定未尽妥当。
（一）比较法上隐名代理的适用范围
隐名代理为大陆法与英美法普遍承认。大陆法上，隐名代理规则为欧洲各国法律普遍接受。[1]（p.428）以德国法为例，其为保护意思表示相对人的利益，使其能够知悉自己的交易对手，故奉行代理中的公开原则。[2]（s.236）据此，代理人代理行为时，应当以一定的方式使相对人知悉其所做的意思表示的法律后果不是由他自己，而是由被代理人承担。[3]
《德国民法典》第164条第1款后句规定“是否明示地以被代理人的名义进行表示，或者情况是否表明是以被代理人的名义进行表示，并无区别”。据此，代理的公开方式并不仅限于代理人明确地使用被代理人的名义进行法律行为（即显名代理）；即便代理人没有明确使用被代理人的名义，但根据当时的具体情形可以让相对人知悉该意思表示将对他人发生效力的，也可以认为构成对代理关系的公开。[3]（s.243）换言之，虽然代理人并没有明确以被代理人的名义进行行为，但只要相对人能够从缔约时的具体情势推断出代理人不是为自己，而是为他人进行行为，即可成立代理。当然，结合《德国民法典》第164条第2款（注：该款规定：“以他人的名义实施行为的意思不明显地表现出来的，即不考虑以自己的名义实施行为的意思的缺乏”。换言之，如果代理人既未以被代理人的名义进行行为，而从当时的情势也无法判断是为了被代理人进行代理行为，则应当推定为代理人自己的行为，其自行承担相应的法律效果（vgl. zerres, bürgerliches recht, 4. aufl. 2003, s. 74.）。依当然解释，代理人以其自己名义进行的行为，自然应当自己承担相应的法律效果。）的规定来看，这里所言的代理人虽然没有明确使用被代理人的名义，但其也并非明确以自己的名义进行行为。（注：实际上，代理人明确以被代理人的名义进行行为主要是发生在比较正式、采用书面合同的交易中。日常交易中，尤其是不采用书面形式的交易中，当事人往往并不表明其是为自己进行交易还是为了他人进行交易。例如，到菜市场买菜时，究竟售货员是在代理其雇主交易，还是其自身就是出卖人，往往是不清楚的；其通常也不会表明这一交易是为自己进行的，还是为了其雇主进行的。作为购买人一方更是如此，很少有人会在日常购物中明确表示是为自己购物还是为了他人（比如单位）购物。）
德国法的这种做法也为相当国家所继受。如《日本民法典》第100条也规定：“代理人未明示为本人而进行的意思表示，视为为自己所为。但是，相对人已知其为本人或可得知其为本人时，准用前条第一款的规定”。结合其第99条第1款“代理人于其权限内明示为本人而进行的意思表示，直接对本人发生效力”的规定来看，显然，代理人没有明确以被代理人名义，但相对人知道或者应当知道该行为是为了被代理人进行的话，也构成代理。故而，日本学者也认为，发生归属效果有时也不必要显名，显名对于代理并不是本质性要件。[4]旧《荷兰民法典》虽然要求代理人应当以被代理人的名义，但判例和学说均认为对此应作广义理解，“法律并不要求代理人明示其正在以被代理人的名义行为。只要从案件的具体环境中能够推断出代理人是以代理人的身份进行行为就足够了”[5]。1992年的《荷兰民法典》第3:67条明确对隐名代理进行了规定，在进行行为时，代理人无需披露被代理人的姓名，但代理人应当在合理的期限内披露被代理人的身份，否则其原则上应当自己履行合同或者承担责任。
虽然《德国民法典》并不承认代理人以自己名义行为能够构成隐名代理，但德国的判例与学说则对此进行了突破，也承认特殊情况下代理人即便使用自己的名义进行行为，也可以构成隐名代理。这主要包括“与企业相关的交易”（unternehmensbezogene geschäfte）以及“（效力）及于行为人自身的行为”（geschäfts für den,den es angeht）[6]（rn20 ,rn47ff.）。
英美法中，隐名被代理人（unidentified principal）是指“代理人与第三人磋商时，第三人知道代理人是为被代理人行为，但不知被代理人的具体身份”的被代理人[7]（§1.04）。隐名代理中，代理人在进行代理行为时只需要表明自己的代理人身份，而不需公开本人的姓名或名称等具体身份。甚至有学者干脆将之与显名代理相提并论，认为在代理关系中只要相对人知道有被代理人的介入就足够了，至于是否显名并无意义。[8]（p.31,p331）因为相对人愿意与不公开本人姓名的代理人缔约，可以推定其愿意与不知名的人缔约。对方当事人是谁对他并不重要。[9]当然，虽然在订立合同时被代理人的具体身份不必公开，但英美法要求必要时是能够知道的。[9]（p.30）
从上述介绍中，我们可以看出：首先，无论是大陆法还是英美法，在隐名代理上都强调的是代理人并没有明确以被代理人的名义行为，这既包括代理人既没有明确使用被代理人的名义，也没有明确使用其自己的名义的情形；也包括代理人虽然明确使用了自己的名义，但从案件具体环境可以推断出其系为他人行为的情形。虽然单纯从大陆法各国民法典条文来看，隐名代理通常是指前一种类型，但其判例上也往往认可后一种类型。其次，隐名代理中，相对人所知悉的，可以是被代理人的具体身份；也可能仅仅只是知悉代理人在作为代理人为他人进行行为，而并不知被代理人的具体身份。此外，从大陆法来看，其并不要求在缔约时相对人明知代理人的代理人身份，只要从具体环境推断出其行为后果将由他人承担即可。
在相关国际公约或者示范规则中也是如此。《国际货物销售代理公约》第12条规定，“代理人在代理权限内为被代理人进行行为，且当事人知道或者应当知道代理人是以代理人的身份行为的，代理人的行为直接拘束被代理人与当事人；但根据案件环境代理人仅愿拘束其自身的除外，例如行纪合同”。[10]这里所言的“知道代理人是以代理人的身份行为的”，显然是指显名代理，即代理人明确以被代理人名义进行行为的情形，而“应当知道代理人是以代理人的身份行为的”则是指隐名代理，即代理人虽然没有明确以被代理人名义行为，但根据具体环境相对人应当能够推断出代理人身份的情形。
在国际统一私法的最新成果《欧洲私法原则、定义与示范规则》（注：该规则系欧洲民法典研究小组（study group on a european civil code）与欧盟私法研究小组（research group on ec private law）在《欧洲合同法原则》的基础上共同完成的。）中，也是这么处理的。其第二编第6:105条规定了代理人的行为影响被代理人法律地位的情形：“当代理人以被代理人的名义或者以其他能够使第三人知悉其影响被代理人法律地位意图的方式，且在代理权限内进行行为时，该行为如同被代理人自己的行为一样影响到被代理人与第三人的法律地位。”[2]（p.427）“以被代理人的名义”即明确使用被代理人的名义进行行为，属于显名代理；“其他能够使第三人知悉其影响被代理人法律地位意图的方式”即隐名代理。显然，这里的隐名代理都不限於以隐名代理人自己的名义；相对人知道或者应当知道隐名代理人的行为效果将归属于他人，即构成隐名代理。
（二）我国法上隐名代理适用范围之不足
如前所述，比较法上隐名代理只是要求代理人在行为时没有明确使用被代理人的名义，这既包括代理人既没有明确使用被代理人的名义，也没有明确使用其自己的名义的情形；也包括代理人虽然明确使用了自己的名义，但从案件具体环境可以推断出其系为他人行为的情形。《合同法》第402条以“受托人以自己的名义”作为隐名代理的前提。仅从行文上看，《合同法》第402条只承认了隐名代理人使用自己名义订立合同这一种情况，而不包括其既没有明确使用被代理人的名义，也没有明确使用其自己的名义的情形。
但问题在于，从我国法律关于代理的规定整体来看，这种认识存在严重的缺陷。我国法律中，《民法通则》将代理单列一节加以规定，依据第63条第2款，代理人须“以被代理人的名义实施民事法律行为”。《合同法》总则则在《民法通则》基础上，对狭义无权代理和表见代理的规则进行了调整和补充，从其行文来看，也均要求“以被代理人名义订立合同”。（注：《合同法》第48条、第49条分别规定了狭义无权代理和表见代理，其均要求“以被代理人名义”订立合同。）从这种表述来看，我国学者通常认为其“采用的是严格狭义代理的概念”[11]，申言之，所谓“以被代理人的名义”是指代理人于缔约之际须明确告知相对人，自己系他人之代理人，并披露被代理人的具体身份。故而《民法通则》以及《合同法》总则的规定，均系对显名代理的规定。因此，如果仅依据文义对《合同法》第402条做严格解释，则可能在我国法律中出现代理人既未明确使用自己名义也未明确使用被代理人名义，要自己承担行为后果；而代理人使用自己名义，反而构成代理，由被代理人承担行为后果，这显然是十分荒谬的。因此，从我国法律中的代理制度整体来看，为了顾全代理体系的完整性，有必要借鉴比较法上的做法，通过扩张解释，将代理人根本没有使用任何人的名义、但从环境来看可以确定其代理人身份的情形纳入进来。
（三）扩张解释《合同法》第402条的必要性
此种扩张可以通过两种途径进行，一是扩张解释《民法通则》第63条，将代理人虽未使用被代理人名义且没有使用自己名义，但从环境能够推断出其代理意思，也视为“以被代理人名义”。二是扩张适用《合同法》第402条。笔者倾向于后一做法，主要理由在于：
第一，依当然解释，“举重以明轻”，既然第402条允许代理人以自己名义行为时仍可构成代理，自然代理人未明言何人名义时当然更应当构成代理。
第二，从我国《民法通则》第63条的规定来看，其“采用的是严格狭义代理的概念”，并无类似于《日本民法典》第100条或者《德国民法典》第164条第1款根据情况推定“以被代理人名义”的表述，也很难认为立法者设想过此种情形也构成代理。我国也有学者在解释《民法通则》第63条时试图通过“默示以被代理人的名义”来涵盖此种情形。[12]但所谓默示是指从当事人的行为中推断其意思表示（注：参见《民法通则意见》第66条，《合同法解释》（二）第2条；[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，第252页。）。而德国法上所谓“情况”，是指“意思表示的相对人所知晓的在进行解释时所应予考虑的情况，足以使他知道意思表示并不是为自己，而是为他所代理的人进行法律行为的”。[13]（第837页）这不仅限于代理人的行为，更多的是代理人的具体身份（如代理人是被代理人的雇员），具体的交易场所、环境，既往的交易过程或者交易习惯等等；甚至可能是被代理人的意思表示（例如被代理人直接对相对人做外部授权）。所以，通过“默示”是无法解决隐名代理人的名义问题的。
第三，通常认为，第402条的规定来自于《国际货物销售代理公约》公约第12条。如前所述，该条以及比较法上也都是将代理人没有明确“以被代理人名义”行为的情形统一纳入隐名代理来处理的。故而，扩张解释第402条更为允当。
第四，从实务的角度来看，只要代理人没有明确以被代理人的名义进行行为，而就行为当事人是代理人还是被代理人发生争议的，都会涉及相关举证的问题。从第402条来看，其明确规定了相关举证责任。就行为主体发生争议时，只要代理人没有直接以被代理人的名义进行行为，就应当由主张构成隐名代理的一方就“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”承担举证责任，如果其无法举证证明这一点，则应当承担败诉的风险。而另一方则可以援用“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的但书，通过举证证明行为人没有代理意思，来推翻直接代理的法律效果。因此，第402条能够比较方便地处理涉及代理人究竟以谁的名义的举证问题。
因此，笔者认为，不仅代理人以其自己名义的行为可以适用第402条；代理人既未明确使用被代理人名义，也未明确使用自己名义的行为，也应当通过扩张解释适用该条。当然，在未来立法中，还是应就后者加以明确规定。
二、关于相对人的知悉
在隐名代理的情况下，代理人虽然没有明确使用被代理人的名义，但法律仍然允许该行为直接对被代理人发生法律效果，其理由就在于，代理人代为签订的合同订立时，相对人已经知悉行为人并非自己的交易对手，但其仍然愿意与之签订合同，从而接受合同效力将由行为人背后的被代理人承担的事实。因此，相对人的知悉对于隐名代理的构成具有重要意义。从《合同法》第402条来看，关于相对人的知悉，其强调：首先，相对人在订立合同时应当是明知的；其次，相对人明知的内容是“委托人与受托人之间的代理关系”。但对这里的“代理关系”的内涵如何，相对人是仅限于“知道”还是包括“应当知道”，仍有不同认识。
（一）关于“受托人与委托人之间的代理关系”
对于第三人知悉的范围，《合同法》第402条采用了“受托人与委托人之间的代理关系”的表述，而非委托关系。第402条系规定在《合同法》“委托合同”当中，考虑到我国《民法通则》继受了对大陆法系代理制度，尤其是把作为代理权发生依据的授权行为和作为本人与代理人之间内部关系的委托关系严格加以区分的“区别论”的做法（注：此种学说，英美法学者通常称为“区别论”（参见[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第371页），在德国法中，则将之分别表述为代理权来源和基础关系的独立与区分原则（see wolfram müller-freienfels：legal relationship in the law of agency:power of agency and commercial certainty，the amenricn journal of comparative law，1964，vol.13,p207.），或者抽象原则（abstrationsprinzip，vgl. münchener kommentar zum bgb,§ 166 rn74, § 167 rn3.）。），严格区分了委托合同与代理权的授权行为（注：《民法通则》第65条第2款规定：“书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。”据此，授权行为仅是被代理人单方的意思表示，而不要求代理人的同意，故而授权行为是独立于委托合同的单方行为。（参见梁慧星：《民法总论》（第三版），第221页。）），这一表述应当理解为立法者有意识的区分，而非无意识的混用概念。因此，单纯从条文来看，第三人知悉的范围应当是委托人与受托人之间的代理关系。对此，笔者认为：
第一，此处所言的代理关系，不应理解为代理权。代理关系是指依据法律的规定或者代理权的授与行为而在代理人与被代理人之间发生的法律关系。按照通说，代理权授与作为单方法律行为，其既可以通过外部授权即向相对人授权而为之，也可以通过内部授权即向代理人授权而为之，实践中一般是通过内部授权来完成的。在此情况下，要求相对人知悉代理关系，可能被误读为知悉代理权的存在与范围。
但一方面，从代理理论来看，通常认为，构成代理最核心的两个条件分别是代理人享有代理权以及相对人知悉行为人作为代理人的身份，之所以将代理权作为代理的成立要件，主要是为了保护被代理人的利益；而相对人知悉行为人作为代理人的身份，则是为了保护相对人的利益。故而，代理权与行为人作为代理人的身份不同，不必向相对人公开，也不需要相对人知悉。另一方面，从《合同法》第402条的规定来看，代理人享有代理权（即“在委托人的授权范围内与第三人订立合同”）与“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”相并列，分别为构成隐名代理的两个不同条件。从文义来看，也不应将代理人享有代理权纳入相对人知悉的范围。因此，不宜将之理解为对代理权的知悉。
第二，对代理关系的知悉，原则上应当是指对被代理人的具体身份的知悉。从文义理解，“受托人与委托人之间的代理关系”作为一种法律关系，其主体为隐名代理人（受托人）和被代理人（委托人），相对人对此关系的知悉，当然应当包括对被代理人具体身份的知悉。如下文所言，从比较法来看，只是在符合特定条件的情况下，才可以在缔约时不披露被代理人的具体身份。
第三，符合特定条件的情况下，在缔约时相对人只需知悉代理人的代理人身份，而无需知悉被代理人的具体身份。
《德国民法典》第164条明确要求隐名代理的构成以“情况表明”“以被代理人的名义”行为为必要，因此，原则上相对人从案件的具体环境中应当知悉被代理人的具体身份。但是在判例中，其承认了“（效力）及于行为人自身的公开行为”（也称为“保留被代理人”）：代理人进行代理行为时，虽然表明了其代理人身份，但不表明被代理人姓名，而要求日后再明确告知被代理人的具体身份。如果相对人同意此保留时，则仍然适用代理规则，发生代理的效果。如果事后没有披露被代理人的具体身份，则代理人自行承担代理行为的效果。[14]（第699页）《荷兰民法典》第3:67条也有类似规定。可见，此种情形以相对人的同意为前提，而且代理人应当在约定期限内或相当期限内公开本人的具体身份。
英美法中隐名代理也是如此：一方面，其隐名代理人应当披露自己代理人的身份，在代理人明示其将不披露被代理人具体身份的情况下，相对人与之缔约，这一行为本身就应当默示了相对人的同意；另一方面，在法律效果直接归属于本人的情况下，显然代理人在缔约后合同履行时也负有此种披露的义务。如果不披露，其也要与“保留被代理人”中的代理人一样，自己承担代理行为的法律效果。但如果在约定期限内或相当期限内，代理人未披露本人的，则代理人应当承担无权代理人的责任。（注：依据有关判例，虽然本人的具体身份不予公开，但被声称的“本人”必须是切实存在的。如果作为本人的公司在交易时尚未成立，则因为交易行为没有可受约束的本人，而应当由代理人承担交易上的权利义务。see kelner v. baxter [1966] lr 2 cp 174.59.）之所以如此，是因为公开原则或者说法律要求相对人知悉的目的在于保护相对人的利益。在很多情况下，相对人对其交易对方的具体身份是无所谓的，因此，在交易中，如果代理人明示其暂不披露本人的具体身份相对人仍然与之缔约，这就默示着相对人同意接受这一安排，法律自然没有必要强行要求其知悉被代理人的具体身份。故而比较法上的隐名代理中，并不以订立合同时相对人知悉被代理人的具体身份为必要。
故而笔者认为，在符合特定条件的情况下，订立合同时无须相对人知悉被代理人的具体身份，这些条件包括：其一，代理人应当明示其作为代理人的身份，即告知该行为系代理行为，行为后果将由他人承担；其二，在约定期限内或合理期限内公开本人的具体身份，以便合同的履行或者诉讼。否则其应当自行承担代理行为的法律效果。
（二）第三人在订立合同时的“知道”抑或“应当知道”
从比较法上的做法来看，隐名代理中相对人对代理人身份的知悉，通常是通过案件的具体环境来推断的。换言之，通常情况下都是相对人“应当知道”其代理人的身份。而第402条则明确使用了“知道”而没有提及“应当知道”。有学者建议应当将“应当知道”代理关系也纳入第402条。[15]
笔者认为，第402条所做的这一限制是有道理的。首先，比较法上“应当知道”的情形，包括了代理人没有明确使用被代理人名义的各种情形。而第402条的前提仅限于“代理人使用自己名义”，而这种情形，在比较法上也主要是在职务代理或者商事代理等有限的情形下才适用隐名代理。在这些特定情形下，根据交易的具体环境尤其是根据交易习惯，相对人是比较容易知悉代理人的代理人身份的。
其次，使用自己名义而发生隐名代理的效果，并非交易或者说法律行为的常态。通常情况下，要将行为效果转移给被代理人承担，代理人还是应当明确使用被代理人的名义。在代理人使用自己名义的情况下，其表达的是自己承担行为法律效果的意思，相对人即便应当知道代理关系，但因其疏忽而不知，如果仍然要发生隐名代理的效果，就侵害了相对人的合同自由，可能严重损害相对人的利益。因此，如果将第402条扩展到相对人知道或者应当知道代理关系，就在便利了被代理人的同时，科加给了交易相对人过重的注意义务。此种情况下，交易相对人只能以自己对对方当事人存在错误认识为由主张重大误解撤销合同，从而不利于鼓励交易。
而且，我国《合同法》在概念运用上严格区分了“知道”和“应当知道”（注：从《合同法》行文来看，其对于“知道”、“应当知道”做了十分细致的区分。如第50、55、75、151条等都使用了“知道或者应当知道”，而第141、309条等则使用了“知道”。），在没有特别理由的情况下，应当依据文义对法律文本进行解释。
据此，笔者建议，应当区分代理人既未使用自己名义也未使用被代理人的名义以及代理人使用自己名义的情形：在前一情形下，相对人知道或者应当知道其系代理人，均可构成代理；后一情形下，则有必要坚持第402条的做法，限于相对人的明知。
三、隐名代理适用的情形
（一）应当适用隐名代理的情形
如前所述，笔者认为，我国法律中的隐名代理应当包括代理人既未使用自己名义、也未使用被代理人名义的隐名代理以及《合同法》第402条规定的代理人使用自己名义的情形。
在代理人既未使用自己名义、也未使用被代理人名义的情况下，代理人没有使用任何名义；其没有表示其行为效果将归属于自己或他人，基于私法自治原则，法律推定其系为自己进行行为。（注：参见前述《德国民法典》第164条第二款。《日本民法典》第100条也有类似规定。）但是，在根据具体环境能够推断出代理关系的存在即相对人知道或者应当知道代理关系以及符合特定条件时相对人知道或者应当知道其代理人身份时，这种具体环境就推翻了法律的推定。因此，《德国民法典》第164条第一款后句明确规定，“明确地以被代理人的名义进行表示，与情况表明是以被代理人的名义进行表示，并无区别”，这就是说，代理人明确使用被代理人名义的行为的，以及虽然没有明确使用被代理人名义但从当时的具体环境可以推断出其系为他人行为的，都应当作为代理行为对待；从而在代理人享有代理权的情况下，由被代理人承担代理行为的法律效果。因此，此种隐名代理是一项一般性的规则。只要案件的具体情况能够推断出代理关系的存在，即可发生隐名代理的效果。
但是，代理人使用自己名义，就意味着其已经明确地表达了自己承担行为法律效果的意思，在此情况下，要推翻代理人的此种意思而让他人承担行为的法律效果，就对案件的具体环境提出了更高的要求。故而《合同法》第402条排除了相对人“应当”知道代理关系的情形，而将其仅限于相对人“知道代理关系”。笔者赞成《合同法》的这种做法，因为代理人使用自己名义进行行为，却发生了代理效果，此种隐名代理的适用不具有普遍性，应当严格限制在特定的环境下方可适用。根据《合同法》立法背景并参考比较法上的做法，笔者认为，下列情况下可以考虑构成相对人知道代理关系，从而可能适用《合同法》第402条：
1、外贸代理。从《合同法》第402条规定的立法背景来看，其主要是为了解决旧的外贸代理制度中的问题而做的规定。（注：当时外贸合同只存在于受托的外贸公司与外商之间，一旦发生委托人违约导致外贸公司对外商的违约，外贸公司往往是“收取1% ～3%的佣金，却承担100%的风险”。为协调此种利益失衡，合同法在制定时引入了英美法的隐名代理和不公开本人身份的代理，形成了第402条和第403 条的规定。（参见全国人大法制工作委员会民法室编：《<中华人民共和国合同法>立法资料选》，法律出版社1999年版，第266页。））虽然《对外贸易法》一改过去外贸经营权的审批制为备案登记制，使得自然人、法人、合伙企业等都有平等的从事外贸经营的权利，但是专业的外贸代理企业仍然继续存在。根据相关交易习惯，仍然可能存在外贸企业作为隐名代理人在代理权限内以自己名义缔约而相对人知道代理关系的情形，故而外贸代理中可以适用第402条。
2、企业雇员。德国法院的判例和学说认可所谓“与企业相关的交易”：如果该交易在企业或者自由职业者的经营范围内，则通常不会适用《德国民法典》第164条第二款，而是由企业主来承担责任。此时，使用企业的名义还是雇员的名义本身并不重要，起决定作用的是“缔约的双方都有为企业主缔约的意思”[7]（rn20）。例如，某人在商场交易时，即便其认为售货员就是该商场的持有人，该交易也只是对商店持有人产生约束。[14]（第837页）雇员以自己名义发出意思表示，也可能根据环境确定其系为企业行为。例如，某人在公司信笺上发出意思表示，即便其仅仅签署了自己的姓名，通常也是为公司从事行为。[15]（第699页）
3、代理人的相反表示。如果代理人虽然使用自己名义，但其又向相对人表明自己的代理人身份，此种情况下也可以考虑适用隐名代理。因为虽然通常情况下，行为人以自己名义行为，就意味着其愿意自己承担该行为法律后果；但是，其又表明其代理人身份，这实际上就推翻了其自己承担该法律后果的意思。此时，该行为应当按照代理行为来处理。例如前述保留被代理人的情形，代理人进行代理行为时，即便其使用了自己的名义，但其如果表明了其代理人身份，但不表明被代理人姓名，而要求日后再明确告知被代理人的具体身份。如果相对人同意此保留时，则仍然适用代理规则，发生代理的效果。
4、被代理人的外部授权或者外部表示。代理权授权的意思表示既可以向代理人作出，也可以向本人意欲与之进行交易的相对人作出。在内部授权的情况下，本人仍然不妨向外部进行意思通知，告知相对人其已经授与某人代理权。（注：例如，被代理人向代理人出具授权委托书，此即内部授权；此时代理人已经享有了代理权。而代理人向相对人出示被代理人签署的授权委托书，即为外部表示。）此种做法学理上称为外部表示。[15]（第708页）在这两种情况下，相对人都是知道代理关系的。
5、被代理人的容忍。这主要发生在被代理人有能力控制的场所或区域进行的行为。例如，身着铁路服装在列车上、火车站内出售食品的人员，其出现在铁路运营部门直接严密控制的场所，且其服装就意味着其是以代理人身份进行的行为。在此情况下，即便其并非铁路部门工作人员且以自己名义进行交易，依据交易习惯，相对人也可以认为其与铁路部门存在代理关系。
6、交易习惯或者先前行为。例如，某公司法定代表人的朋友经常陪该法定代表人与另一企业接洽并多次以自己名义与该企业缔约，而公司事后都直接承受了合同权利义务。此种情况下，如果其再与该企业以自己名义缔约，就有可能构成隐名代理。
（二）不能适用隐名代理的情形
依据《合同法》第402条但书，在有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的情况下，不构成隐名代理。笔者认为，这里所言的“该合同只约束受托人和第三人的”主要是指以下情形：
1、受托人或者相对人明示排除隐名代理适用的。如果在合同订立过程中，受托人或者相对人一方明示该合同仅在双方之间发生效力的，则这一明示就击破了法律对相对人知道“代理关系”的要求，从而不应再适用隐名代理。换言之，在合同订立时，如果相对人知道委托人与受托人之间存在代理关系，而其不愿与被代理人之间发生合同关系，其应当就此作出明示。受托人知道相对人知悉代理关系的，而其又意欲为自己订立合同的，也应当加以明示隐名代理的适用。
2、行纪。有学者认为，依据《合同法》第423条“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定”，“在委托合同中规定的第402条以及第403条就可以堂而皇之被转致适用了，其适用的结果便是行纪合同无法独立存在了”，从而认为《合同法》内部存在法律冲突。[16]笔者认为，这一担心是不必要的，理由在于：首先，第423条以“本章（行纪合同）没有规定的”为前提，但《合同法》第421条明确规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。”这就直接排除了第402条和第403条在行纪合同中适用的可能性。其次，通常认为，行纪合同为商事合同，行纪人是取得特定经营资格并进行了登记的商人。行纪合同中，相对人是基于对行纪人资信状况的信任而订立合同的，这与委托中基于对委托人资信状况而订立合同显然是不同的。既然相对人进行交易的基础在于行纪人自身，从保护相对人利益的角度出发，自然不应允许委托人介入。此外，《国际货物销售代理公约》第12条也将行纪合同明确列举为“该合同只约束受托人和第三人”的情形。从《合同法》立法过程来看，现第402条和第403条一度被规定在行纪合同一章，但最终却被规定在委托合同里，也正是考虑到行纪合同的性质决定了其不能适用第402条和第403条。
3、拍卖中的委托。依据《拍卖法》第40条，买受人未能按照约定取得拍卖标的的，有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任；第61条规定，拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。从这些规定来看，委托人仅就权利瑕疵对买受人承担不真正连带责任，就物的瑕疵担保不直接承担责任。故而不宜认定为隐名代理。
4、委托贷款。依据中国人民银行《关于对〈关于委托贷款有关问题的请示〉的复函》[银条法（1992）13号]，“委托贷款行为与《民法通则》的代理制度不同，是指金融机构根据委托人的委托，在委托贷款协议所确定的权限内，按照委托人确定的金额、期限、用途、利率等，以金融机构自己的名义，同委托人指定的借款人订立借款合同的行为”。申言之，基于金融管制的考虑，其不允许委托人与借款人直接发生借款关系，而只能由金融机构作为借款合同中的借款人。这就排除了委托人直接介入借款合同的可能性。其作为一项规范性文件虽然不能对合同发生效力，但是不妨作为交易习惯而存在。而且从我国的金融管制来看，也不宜将之认定为隐名代理。
四、隐名代理的法律效果
依据《合同法》第402条，隐名代理人完成了其代理人身份的公开，并在代理权限内进行行为，则构成隐名代理，“该合同直接约束委托人和第三人”。就隐名代理的法律效果，仍有下列问题值得探讨。
（一）“直接约束委托人和第三人”的性质
有学者将隐名代理作为间接代理来对待。[17]直接代理与间接代理是大陆法学说中的概念。学说上区分直接代理与间接代理，其实益主要是为了辨析代理行为法律效果的归属问题。[1]（第466页）就其本质而言，代理的“直接”与“间接”，强调的是对代理行为效果归属的认识，即代理行为的效果是直接归属于本人，还是首先在行为人那里产生，再通过其他行为转移给本人。（注：参见[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，第671－672页；see c. von bar and eric clive edited, principles, definitions and model rules of european private law(draft common frame of reference), p429.）如前所述，在德国法上，隐名代理与显名代理只是代理关系的公开方式不同，在效果上是完全一致的，都属于直接代理。英美法中对代理制度的规定也是以直接代理为基础的。依据《代理法第三次重述》，隐名代理的效果为“被代理人与第三人成为合同的第三人，且除非代理人与第三人另有约定，代理人不是合同的当事人”[8]（§6.01,§6.02）。
之所以如此，就在于代理作为归属性规范，解决的是某人的行为效果为何对他人直接发生法律效力。换言之，是如何通过公开原则，使相对人知悉自己的交易对手，从而保护相对人的利益。至于所谓的间接代理，并不涉及这一问题，完全可以通过通常的意思表示归属规则以及合同相对性规则加以解决，根本没有必要通过法律特别加以规范。
故而，是否“以本人名义”，严格的讲是对代理行为构成的描述，而“直接”则是对代理后果的描述。既然我国现行法律承认了隐名代理，“该合同直接约束委托人和第三人”就意味着隐名代理人行为的后果直接归属于被代理人，其当然属于直接代理。
（二）合同效力瑕疵时的后果
第402条以“该合同直接约束委托人和第三人”为其法律后果，显然，合同必须有效且生效，方能直接约束委托人和第三人。而且，第402条规定在分则的“委托合同”一章，按照通常的认识，分则为对有名合同权利义务的规定，其应当以合同的有效且生效为前提。因此，第402条实际上是把隐名代理的效果界定为合同有效。
问题在于，一方面，第402条只是对隐名代理特殊有效要件的规定，即便完全符合第402条所言的相对人知道代理关系、享有代理权等条件，也并不能确保合同的有效且生效。隐名代理人与相对人订立的合同，完全可能因为双方欠缺行为能力而效力待定，也可能因为意思表示不真实而可撤销，甚至可能因为标的违法而被宣告无效，还可能因为没有完成批准手续而不生效。因此，第402条没有解决合同效力存在瑕疵时，隐名代理人的行为由谁承担的问题。另一方面，隐名代理并不仅仅适用于合同，对于可代理的单方行为，同样可以适用隐名代理。
笔者认为，代理规范本质上为归属性规范，其解决的是代理人代被代理人进行的行为效力归属于谁的问题，而与代理行为本身是否有效无关。从这一意义上讲，第402条对隐名代理后果的规定有所不足。在解释第402条的法律效果时，笔者建议应当参照《民法通则》第63条进行，这就是说，只要符合隐名代理的构成要件，则无论代理行为有效与否，后果均由被代理人承担。这既包括合同生效之后的债权债务和违约责任，也包括合同不成立、无效或者被撤销、不生效时的缔约过失责任。不符合隐名代理的构成要件，在合同生效的情况下，由受托人承担合同履行的责任；合同不成立、无效或者被撤销、不生效，亦由受托人承担缔约过失责任。
（三）表见代理规则的适用
《合同法》第49条将表见代理限于“以被代理人名义订立合同”的情形，从而排除了隐名代理中适用表见代理的可能性。但问题在于，在隐名代理中，仍然存在行为人欠缺相应的代理权限，而相对人有理由相信其有代理权的可能。例如，甲公司告知乙公司，其授权其采购部经理丙前往采购一批钢材。丙遂以自己名义采购钢材5000吨，但其获得的内部授权仅为1000吨。此种情况下，一方面，丙虽然以其自己的名义行为，但乙公司对其代理人身份以及其与甲公司之间的代理关系是明知的；这与显名代理，即丙以乙公司的名义订立合同，并无实质性区别。另一方面，虽然丙的行为超越了代理权限，但这一无权代理的事实乙公司并不知悉，相反，因为甲公司的告知，其有合理理由相信丙享有相应的代理权。因此，为保护乙公司的合理信赖，应当认为该合同构成表见代理。换言之，隐名代理与显名代理，虽然代理人身份公开的方式不同，但解决的都是让相对人知悉代理人身份，从而保护相对人利益的问题。因此，在表见代理方面，二者的规则应当是一致的。
注释:
[1] c. von bar and eric clive edited, principles,definitions and model rules of european private law(draft common frame of reference), sellier. european law publishers gmbh,2009.
[2] hans brox, allgemeiner teil des bgb,28 aufl.,2004.
[3] larenz/wolf,allgemeiner teil des bürgerlichen rechts,e,,2004,s.834.
[4] [日]四宫和夫.日本民法总则[m].台北：五南图书出版公司,1995:241.
[5] h.l.e. verhagen, agency in private international law, martinus nuhoff publishers, 1995, p32.
[6] rebmann/saecker/wagner,muenchener kommentar zum buergerlichen gesetzbuch, ,2007, §164.
[7] american law institute,restatement（third） of agency.
[8] ds, bowstead and reynolds on agency, 18th ed. ,sweet&maxwell,2006.
[9] 何美欢.香港代理法[m].北京:北京大学出版社,1996.305.
[10] convention on agency in the international sale of goods,§13, geneva, 17 february 1983, .
[11] 马俊驹、余延满.民法原论（第2版）[m].北京:法律出版社，2005.222.
[12] 梁慧星.民法总论（第3版）[m].北京:法律出版社，2007.227.
[13] [德]卡尔•拉伦兹.德国民法通论（下册）[m].谢怀栻等,译,北京:法律出版社,2003.
[14] [德]梅迪库斯.德国民法总论[m].邵建东,译.北京:法律出版社,2000.
[15] 徐海燕.论我国代理制度的完善[j].长江大学学报（社会科学版）,2005(2):35-42.
[16] 沈四宝、汪渊智.我国外贸代理制度的法律冲突及其消解[j].暨南学报（哲学社会科学版），2007(6):10-16.
[17] 徐海燕.间接代理制度比较研究[j].外国法译评,1998(4):56-70.
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