[论文摘要]虚假租赁的不断涌现对债权人、买受人及司法公信力都产生了严重的影响，文章认为应对“买卖不破租赁”原则进行适当的限制，并合理分配举证责任，加大对虚假租赁行为的打击力度，以最终防范和规制虚假租赁，建立更规范有序的执行机制。
[论文关键词]虚假租赁；买卖不破租赁；公示；登记
一、提出问题
[案例]张某因为投资失败负债较多，被债权人诉至法院并进入了法院执行程序。在执行阶段，张某本人下落不明，法院依法查封了张某自有的房屋并拟对该房屋进行拍卖。第三人陈某遂向法院主张保护其对该房屋享有的租赁权，并向法院出具了一份租赁合同，该租赁合同显示：陈某已于该房屋被查封前两个月与张某签订了房屋租赁合同，租期为15年，租金80万元，并约定一次性付清了全部租金。陈某还向法院出具了租金的收条，并声称房内的生活用品正是其所有。债权人认为张某与陈某虚构租赁关系以规避强制执行，但是又苦于无充分证据证明，执行因此陷入了僵局。
近些年来，以虚假租赁规避不动产强制执行的案例在网络、报端频繁可见。虚假租赁指的是在执行过程中，债务人为了规避自己的财产被法院强制执行，与第三人恶意串通，签订以不动产为对象的虚假租赁合同。法院在执行过程中，碰到不动产上有租赁情况是相当普遍的，但是如何甄别虚假租赁，这是对法院执行工作提出的一个难题。在涉及拍卖不动产的租赁关系中，有一些是正常的经济活动产生，这类的租赁往往租期不长，租金也是分期支付；还有一些就是债务人与第三人串通，签订虚假的租赁合同，以减少自己的损失、规避执行，该类租赁往往租期很长（甚至20年），租金却一次性提前支付完毕。
虚假租赁阻碍了法院执行工作的顺利开展，并且带来了恶劣的社会效果和法律效果：首先，阻碍债权的顺利实现。虚假租赁使得债权人陷入被动境地，债权人可能迫于无奈牺牲自己的利益。此外，有此种租赁权负担的不动产的拍卖成功率降至很低，甚至无人问津而最终流拍。其次，危及买受人的利益。因为“买卖不破租赁”原则的存在，买受人得到的不是完整的所有权。长期的租赁和租金的提前支付完毕，意味着即使有人愿意购买该不动产，也将面临着长期无法使用和收益的尴尬境地。再次，纵容恶意的债务人。如果不加大对虚假租赁的规制和打击，不仅会使债务人的目的得逞，还将使更多的债务人乐于钻法律的漏洞，规避执行。最后，损害司法公信力。法院在执行过程中，效率优先是重要的原则，执行工作应该迅速、及时、连续。但是，虚假租赁严重损害了执行工作的效率，执行措施不得不因此中止甚至终结，严重损害司法的权威。
虚假租赁的不断涌现对执行工作提出了极大挑战，如何预防、确认、减少虚假租赁是法院执行工作亟需解决的一个问题，也是非常值得探讨的一个问题。笔者从虚假租赁不断涌现的成因进行分析，由此提出规制虚假租赁的法律对策。
二、追本溯源
虚假租赁的泛滥并非毫无根源的，其最直接的原因便是因利而动。从法律依据上、从证明规则上、从处罚机制上等等看来，订立虚假租赁是一个“低风险”而“高收益”的行为。
（一）“买卖不破租赁”具有绝对对抗效力
“买卖不破租赁”是指租赁关系存续期间内，出租人将租赁物的所有权转让给第三人，原先在该所有权项下的承租人仍然可以根据其与原所有人之间的租赁合同向新的所有权人主张继续履行租赁合同。“买卖不破租赁”使得原本债权性质的租赁权准物权化，即本质上是一种债权，但是在行使上表现出某些物权的特点。
租赁权本是债权的一种，在民法史上有其独立的地位，但是随着社会商品经济的发展，出于利益平衡、降低交易风险、维护社会稳定等考量，立法者赋予租赁权越来越多的物权化特征。“买卖不破租赁”原则就是这样逐步产生的。罗马法最早采用的是“买卖破除租赁”原则，基于租赁权的债权性和物权的优先效力。但是到了近现代，越来越多的国家在民事立法中，将租赁权准物权化。例如《德国民法典》第566条规定住房租赁中的“买卖不破使用租赁”，第578条规定将其准用至土地使用租赁和除住房之外的房屋的使用租赁关系。《日本民法典》第605条规定：“不动产租赁实行登记后，对以后就该不动产取得物权者，亦发生效力”然而，值得特别注意的是：其他国家和地区在将租赁权物权化的同时大多搭配一定租赁权公示性的措施，就是要求租赁权经过一定的公示程序，承租人才享有其对抗性。例如法国民法（第1743条）和日本民法（第605条）均将租赁的标的物限定于不动产，且规定只有在租赁权做了登记时方赋予租赁权以对抗力。
“执行不破租赁”是“买卖不破租赁”的合理延伸。租赁合同成立一般需要三个条件：一是双方当事人具有相应民事行为能力，二是双方意思表示真实，三是不违背国家法律、社会公共利益。从这三个要求来看，虚假租赁满足形式上的要求十分简便，当事人双方恶意串通订立就很难辨别。此外，我国现行的法律中，并没有对租赁有公示上的要求。双方当事人签订了租赁合同一般就具有了绝对的对抗效力。
（二）举证难度降低行为风险
一般而言，除了法律有特别规定将举证责任倒置外，证明责任的分配实行“谁主张谁举证”的原则。在执行过程中，当第三人提出其与被执行人或者被法院处置的标的之间存在租赁，并拿出所谓的合同后，债权人认为租赁合同可疑，但是如何判断该租赁合同的真假，依据证明责任分配规则举证责任一般落在申请执行人或买受人上。然而，租赁合同满足我国现行法律中的形式要件非常简便，且租赁合同的对抗效力没有公示上的要求，要证明合同的虚假性有难度。并且，被执行人在执行程序启动后，有很大一部分因为逃债而下落不明，取证更是难上加难。
（三）惩罚机制不具有威慑力
对于执行过程中不履行生效裁判或者妨害执行的，法院一般对当事人采取拘留、罚款的措施。关于司法拘留，这是法院对实施了严重妨害诉讼、执行活动的人采取限制其人身自由的一种强制措施。司法拘留的期限最长为15日。关于罚款，法院可以对与司法拘留情节相似的人采取，对个人的罚款金额为人民币10万元以下，对单位的罚款金额，为人民币5万元以上100万元以下。但在实务中法院一般对当事人处以15日的司法拘留，却极少对当事人采取罚款的措施。这样的惩罚机制，对于订立虚假租赁合同的双方当事人并不能起到真正的威慑作用。订立一个虚假租赁合同很便捷，且“获利”的数额往往涉及数十万元、上百万元甚至上千万。两相对比，获利与后果明显失衡，不断有虚假租赁涌现也是可以预见的。
三、路径探索
“买卖不破租赁”原则给社会的稳定、交易的安全、承租人利益的保护的确起到了举足轻重的作用，但它也给法院的执行工作带来了越来越多的困扰。如前文所述，相对于其他的国家和地区，我国的租赁权缺少公示对抗的程序要求，使得租赁权有绝对的对抗效力，为订立虚假租赁的双方当事人提供了法理上的“依靠”。此外，证明难度过大和惩罚机制的威慑力不足也助推了虚假租赁的泛滥。笔者认为，要规制虚假租赁的不断涌现，从以下三个方面着手：
（一）确定登记为租赁对抗要件
“权利对于第三人之对抗效力与权利之公示作用应相伴而生，乃法律之基本原则”如果一项权利的公示作用不足，那意味着对于权利的过多保护，反而会带来交易的不安定性和其他社会成本的提高。笔者认为，我国应当引入一种公示程序作为租赁权的对抗要件。
1.占有或者交付。“买卖不破租赁”原则是通过保护承租人的占有来稳定交易秩序，承租人对租赁物的占有是“买卖不破租赁”的应有之义。大陆法系的德国、日本采取交付和占有为对抗要件。我国有一些学者认为应当将占有或者交付作为租赁权的对抗效力的公示程序。结合我国的国情和执行实务，笔者认为，采用交付和占有为对抗要件并不适合。首先，对于订立虚假租赁合同的双方当事人并没有多大的限制作用，因为占有和交付非常易于操作；其次，交付和占有难以认定，因为根据我国的法律规定，交付和占有有很多的分类；最后，交付和占有的公示力很低，需要进一步的查证核实才能确定。
2.公证。公证作为租赁权的对抗要件，有其突出的优势。因为公证的效力很高，公示力充足，可以比较有效地规避虚假租赁的产生。法国就是采用公证作为租赁权对抗要件的。但是对照我国实际，笔者并不这样认为：一方面我国的租赁非常普遍，承租人中很大一部分收入并不高；另一方面，我国的公证制度发展并不健全，有很多不完善的地方，并且收费偏高，强制要求租赁双方去为租赁合同做公证显得很不切实际。
3.登记。笔者认为，应当将登记作为租赁权的对抗要件，将其作为适用“买卖不破租赁”原则的前提。理由有以下几点：第一，登记的公示力很高。在我国，登记的公示力甚至比公证还高。第二，作为准物权化的租赁权，以登记作为对抗要件，也符合物权公示公信的原则。第三，立法上几乎没有障碍。我国现在很多的地方性法规、规章就已经规定了租赁合同需要到房管部门进行登记备案，只不过没有上升到国家法律的层面。因而，将租赁权登记上升为对抗要件，没有太多立法上的障碍。第四，非常便于法院执行工作的开展，实务中操作性很强，十分有效率且准确。
租赁权强制登记不会给租赁双方当事人带来不便，且没有过于限制“买卖不破租赁”的原则。笔者认为，对租赁权进行登记是双方当事人对租赁付出的一种必要的成本。承租人为了获得一种准物权化的权利，去房管部门进行登记，并不会带来多大的不便。依据我国目前的国情，租赁市场上的供需并没有失衡，承租人对不动产的依赖并不是非常的强烈，固守“买卖不破租赁”原则并没有必要，采取登记对抗主义并不会对社会稳定、交易安全和承租人的利益产生不利的影响。
（二）对于执行中的租赁情形，应合理分配举证责任
造成虚假租赁不断涌现的一个重要原因，就是实务中往往债权人或者买受人承担了虚假租赁事实的举证责任。虚假租赁的难以证明，从而使得债权人或者买受人承担了举证不能的后果。笔者认为应该由提出异议的案外人，也就是承租人承担虚假租赁的举证责任。承租人会以不动产上存在租赁为由提出的执行异议或者异议之诉是关于实体权利上的争议，应当按照“谁主张谁举证”的原则来分配举证规制，由提出异议的承租人来承担举证责任。我国《民事诉讼法》第227条规定了案外人异议和异议之诉，虽未明确规定举证责任的分配，但是要求异议人对异议说明理由，“理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回”。对于裁定不服的，案外人提出异议之诉时，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》，“执行法院按照诉讼程序审理”。可见，由提出异议的承租人承担举证责任也是现行法内在的要求。
（三）加大对妨害、规避执行行为的打击力度
惩罚机制的不健全、打击力度的不足是虚假租赁不断涌现，越演越烈的一个重要原因。对于虚假租赁的双方当事人施以重罚，是防范虚假租赁的有力措施。目前，对于妨害执行的当事人的惩罚措施往往只是几千元的罚款、15日的司法拘留。笔者认为，以上的打击力度不能对妨害执行的当事人形成强有力的威慑力。笔者建议对司法拘留和罚款的规定做适当的立法修改：关于拘留，笔者建议对妨害执行的行为人提高拘留期限，最高可以拘留3个月。区别不同类型和性质的行为，将拘留的期限分为不同的两至三档。对于提供虚假租赁合同的当事人，最高可以拘留3个月；关于罚款，虽然新《民事诉讼法》较大幅度地提高了罚款的金额，但是在司法实践中，真正利用到罚款措施的很少见，并且很少施以重罚。笔者认为，这与法律关于罚款的规定不够详细明确有关。笔者建议采用比例式的罚款模式，杜绝“一刀切”的模式，即根据标的物的价值按照一定的比例予以处罚，明确可处罚的金额，增强可操作性。此外，除了罚款和拘留，查明提供虚假租赁的，还可将当事人纳入信用体系，产生后续长期的不利影响。
四、结论
凡权利皆有其边界。不管是怎样的权利，过多的保护往往产生不利的后果。租赁权因为缺少限制而产生的不良后果正不断地呈现。本文提出在实体上剔除“买卖不破租赁”的绝对性，在程序上加大对虚假租赁行为的打击力度，希望可以对规制虚假租赁有实质的意义，可以让执行机制更加规范有序。
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