内容提要:随着日益工业化，高度危险作业侵权案件有日益扩大趋势，本文以北京地铁断腿案的判决为分析样本，从侵权法理论的角度对高度危险作业侵权责任进行探讨，指出高度危险作业侵权责任制度的内在缺陷，提出完善建议并分析其理论价值，通过对案件的重新审视，以期更好地将高度危险作业侵权责任纳入到侵权体系的总体框架之中。
关键词: 高度危险作业/归责原则/免责事由/无过错责任
一、由案例引发的思考
2004年9月29日上午11时，来自安徽的吴华林在北京地铁南礼士路站因为赶车，跑下站台的速度较快，失足掉下站台，双腿被轧断。打了4年官司后，2008年6月，北京一中院终审判决北京地铁公司按80%的比例赔偿吴华林50余万元，并支付30万元精神损害赔偿。2009年7月，北京市检察院向北京高院抗诉，认为一中院判决赔偿比例过高。2009年9月，北京高院裁定撤销了终审判决，将案件发回西城法院重新审理，法院终审判决驳回原告全部诉讼请求。[1]
这是一起典型的高度危险作业侵权案件，高度危险作业是危险性工业的法律用语，是指在现有的技术条件下人们还不能完全控制自然力量和某些虽然以极其缓慢的谨慎的态度经营，但仍有很大的可能造成人们的生命、健康以及财产损害的危险性作业。科技进步为我们的生活带来快速与便捷，人类广泛地采用先进的科学技术成果从事各种具有高度危险的作业活动，各种事故也由此逐渐增多，每年有大量的高度危险作业特殊侵权责任赔偿纠纷诉诸法院。[2]对于这类案件的审理，由于法律法规规定的不完善，法条体系的不清晰，法学理论和司法实务中有许多不同认识，造成了法院认定事实及适用法律标准的不统一。北京地铁案三上三下的审判结果，为什么会截然不同？对于高度危险作业引起的侵权纠纷诉讼，究竟应当如何定性、如何正确审理？相关责任如何划分？受害人权益如何实现？法院怎样才能公正裁判？受害人和责任人责任应如何承担？带着这些思考，笔者拟从侵权法理论的角度对高度危险作业侵权责任进行探讨。
二、高度危险作业侵权责任制度的内在缺陷
（一）对受害人而言，“危险作业”的界定是模糊的，对其合法权益的保护是软弱无力的，在频频发生的高度危险侵权案件面前奏效甚微
对于高度危险作业的范围，我国《民法通则》采取列举式立法技术，规定了高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性高速运输工具作业等七种最常见的高度危险作业。但这是一种不完全的列举，未能全部概括高度危险作业范围，实际生活中还有很多属于高度危险的作业，且没有可以考量的法条依据，使法官有了很大的自由裁量空间。何谓“高度危险作业”？ 高度危险作业中的“作业”，是指完成某项既定任务，通常是一种生产经营活动，包括科研活动和自然资源勘探等活动，但不包括国家机关执行公务的活动以及军队的军事活动。[3]该作业具有一定的专业性和目的性，法律对作业人注意义务要求比一般公民高。[4]同时该作业对周围环境具有严重的危险性，这种危险性对人身安全的威胁和财产安全的威胁判断这种危险性的有无，且该作业的危险性变为现实损害的概率很大。由此标准，我们不难判断本案中的“北京地铁”属于高度危险作业。然而，就地铁是否是高度危险作业，案件在审理时却存在激烈辩论，究其原因，《民法通则》第123条“高度危险”作业中对“高度危险”的界定过于开放且没有考量依据，对高度危险作业的范围不确定是其主要原因。此种立法技术对受害人的保护是软弱无力的，在侵权纠纷发生时，由于法院受长期以来形成的法院仅执行法律不创制法律的观念的影响，将该条中的“高度危险作业”普遍狭义地解释成了该条所列举的几种活动，而没有从这几种活动类推到其他的性质相同的活动，从而导致了无过错责任在我国的适用范围的过于狭窄。法官惟恐开创先河，这样的定义方法已经不符合现实的发展无过错责任和保护受害人利益的要求。[5]
（二）高度危险作业归责原则“一视同仁”还是“区别对待”未达成一致
对于高度危险作业致人损害，适用什么样的归责原则，我国民法学界素有争议。占主导地位的观点认为，高度危险作业致人损害应适用无过错责任[6]。有的学者认为，对高度危险作业应具体分析，不能笼统认为都适用无过错责任[7]。《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”由此可见我国的《民法通则》所确认高度危险作业侵权责任是一种典型的无过错责任，即只要是从事高度危险作业致人损害的，无论作业人主观上有无过错，为了维护受害人合法权益，法律也要求作业人承担责任。在一些特别法中也有此类规定，如《中华人民共和国电力法》第60条第三款规定，因用户或者第三人的过错给电力企业或者其他用户造成损害的，该用户或者第三人应当依法承担赔偿责任。《侵权责任法草案》二审稿对高度危险作业侵权责任则提出了不同的意见，分为一般规定和具体规定。在一般规定中，笼统规定“从事高度危险作业造成他人损害的，应当依法承担侵权责任”，以适用于所有的高度危险作业的侵权责任。在此之下，分为三个层次作出不同的规定：第一，最严格的无过失责任原则，是航空器和核设施，只有受害人具有故意的才能够免责。例如规定，在运行中的民用航空器、核设施等造成他人损害的，该民用航空企业、核设施的经营管理单位应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的除外。第二，较低的无过失责任原则，是易燃、易爆、剧毒、放射性，受害人故意或者不可抗力免责。明确规定制造、加工、使用、运输、保管易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的除外。第三，过错推定原则。高空高压高速轨道运输工具造成损害的，实行过错推定原则。规定的内容是，从事高空、高压、高速轨道运输造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任，但能够证明自己没有过错的除外。[8]
究竟该“一视同仁”适用无过错责任，还是依《侵权责任法草案》对高度危险作业“区别对待”，法律该做出明确规定，以统一指导司法实践。
（三）“不可抗力”免责事由解释学冲突
不可抗力能否作为高度危险作业侵权责任的免责事由，学者们有不同的看法。[9]有的学者认为不可抗力是免责事由，理由是《民法通则》在民事责任的一般规定中第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”凡是法律没有另外规定的，均要受该规定的约束，故不可抗力是高度危险作业的免责事由。也有学者认为不可抗力不是高度危险作业侵权的免责事由，理由是不可抗力是民事责任的一般规定，而《民法通则》第123条明确规定，侵权人的唯一免责事由是受害人故意。这种分歧在运用法律解释学分析时矛盾则显得更加突出。
依照《民法通则》第123条，当高度危险作业导致损害时，应当施加严格责任。此时，被告可作为抗辩的事由应该仅限于损害是由受害人故意造成的情况。同时《民法通则》第107条还规定当损害是由不可抗力而导致时，行为人可获得免责。运用体系解释，该条当然成为123条的免责事由，运用体系解释推导出的不可抗力当然适用，是典型的传统的三段论司法推理模式。而从《民法通则》的制定来看，它是以1979-1982年的民法起草小组起草的民法草案（1-4稿）中的第四稿为基础，《民法通则》的第123条仿自该草案的432条[10]，而该432条又仿自苏俄1964年民法典454条，而454条来自苏俄1922民法典404条，该条规定了三个免责事由：不可抗力、受害人故意、受害人重大过失。1964年的454条删除了受害人重大过失，《民法通则》第123条只规定了一个免责事由，由三个减到一个，是否出于偶然？我们来看下立法背后的社会土壤，19世纪后期资本主义工业革命后，经济活动剧增，工业灾难等意外事故频繁发生，受害人受害的频率、程度、范围皆成几何增长态势，加强对受害人保护的呼声日益高涨，近代过错推定理论应运而生，面对着日益严峻的工业灾害、工厂事故、交通事故、航空器致损、原子能致损、产品缺陷、环境污染，侵权法不得不继续寻求对受益人权益维护更为有利的归责原则，依托于保险制度，无过错责任原则应运而生。可以说免责事由正是跨越了手工业生产到工业化生产的两个时期，其免责事由的递减显然不是偶然，而是立法者出于慎重的立法政策选择。“如果正义是来自立法的规定，那么司法本身就成了一个与正义无缘的领域，因而如果将司法三段论贯彻到底，那就不需要法官本身的证明，而是需要一个懂逻辑的技术专家，并不需要有多么深的法理素养，司法工作只是一项逻辑工程，而不是一种框扶正义的技艺。”[11]法律是人用文字表达出来的思想或意志，但是人的思想并不一定都能用文字表示出来，还可能有许多不能用文字表述的思想。同时文字表达出来的意志是一种独立与人的思想，所以，文字本身的含义或目的可能与理解者所理解的目的不一致。这就造成了法律的文义与理解者所阐释的目的不一致的情况。虽然这种不一致并不是绝对的，但是此处运用目的解释方法更能符合立法者本义，将不可抗力去掉，是正义的需要，正是处于对正义的需求，我们才不能机械地运用文义解释进行理解。
“不可抗力”能否作为免责事由，运用体系解释和目的解释所得出的是两种不同的结论，审判实践究竟应如何把握，法律解释时应当明确条文间关系，使法条成为逻辑自恰的统一体，而不应该在案件发生时，陷入对立的尴尬境地。
（四）审判实践对高度危险作业侵权责任的错误把握
审判实践中对于高度危险作业侵权责任应该适用哪一条文作为审判依据，法官往往存在不同理解，以至于类似案件因为适用不同规范而得到不同判决。由于对高度危险作业侵权责任的相关立法不完善、不统一，对免除和减轻责任的条件规定的不具体、不清晰，因此在审理高度危险作业侵权案件中，审判机关在是否适用无过错责任、加重责任人的责任或者轻易免除其责任等方面随意性很大。裁判结果的差异形成许多负面影响，不利于依法治国建设和人民法治观念的统一。笔者综合一些资料，发现审判时间中的问题主要集中在以下几个方面：一、审理高度危险作业侵权案件应适用哪种归责原则，主要争议是适用过错推定原则还是无过错原则。二、高度危险作业侵权案件是否使用不可抗力免责事由、能否适用过失相抵及如何适用的问题。对于不可抗力的排除适用笔者在上文已做讨论，针对过失相抵，我国《民法通则》第131条规定了过失相抵制度，过失相抵只是受害人的过失能减轻加害人的赔偿责任，但不能免除其赔偿责任，因此过失相抵可以作为加害方减责的抗辩事由。[12]三、不正确地适用《民法通则》第132条。该条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”在案件涉及高度危险作业因而应适用第123条的情况下，被告是否有过错并不是一种应予考虑的因素。可是，在我国法院审判实践中，将第132条适用到有关高度危险作业的案件中，都经常看到。[13]四、不正确地适用《民法通则》第131条。在具体应用第123条的案件中，除非损害是由受害人故意造成的，否则不同时适用第131条规定的共同过错原则。在我国法院审判实践中明显地倾向于在适用第123条的同时，依据第131条适用共同过错原则，例如，由湖北省武汉市洪山区人民法院1993年一审判决的肖雄刚诉武汉市洪山区和平乡新武东村村民委员会案，涉及儿童进入分配电区域被电击致残。[14]
三、完善高度危险作业侵权责任的制度设计
高度危险作业侵权案件主要以现行《民法通则》第123条为审判依据，同时辅之以其他单行法，基于同一社会理念所设计出来的侵权责任制度因为法条分散、概念模糊和审判实践的不同理解，导致案件的一波三折司空见惯。[15]对于这种情况的出现，主要是由于立法技术的不完善，从而导致高度危险的模糊界定以及各条文之间的关系缺乏详细规定和对归责原则、免责事由的矛盾把握。为了有效、公正、合理地解决高度危险作业侵权纠纷，笔者对高度危险作业侵权责任做以下制度设计：
（一）通过上文分析，我们可以看出，列举式立法技术不能穷尽所有高度危险作业。笔者建议可以仿照美国考虑相关因素的做法，[16]确立高度危险作业的标准，[17]在民法典中增设专门条款加以规制，将下列因素规定在法条中限制法官的自由裁量：1、损害一旦发生其结果的严重性；2、损害随时可能发生；3、通过免责而实现的社会利益与该活动导致的危险这两种因素的权衡；4、危险非一般人凭自力或一般注意所能防范的。具体到本案来看，地铁高速运行，对于每一个置于其周围的人都有潜在的危险，损害一旦发生就会造成严重的结果，人在危险来临的时候面对地铁的速度采取任何自救措施都是无用的，如此一来，可以使法官清晰把握地铁是否属于高度危险作业，维护受害人合法权益。
（二）对于高度危险作业侵权责任规则原则，笔者认为应当继续采用无过错归责原则，不在未来的民法典中进行区别对待。高度危险作业适用无过错责任的法理根据在于：一是报偿理论，即谁享受了利益谁来承担风险的原则，利益与风险共存。二是危险控制理论，即“谁能够控制、减少危险谁承担责任”的原则。三是危险分担理论，即高度危险作业是伴随现代文明的风险，应由享受现代文明的全体社会成员分担其所造成的损害。笔者认为，上述每一种学说都有一定的道理，都从某一方面向我们解释了确立无过错责任原则的法理依据。在高度危险作业领域确立无过错责任，既是为了在危险发生后及时救助受害人，明确责任主体、贯彻风险与利益相一致的民法原则，充分体现民法所追求的公平理念，体现对于弱势群体的保护，彰显“以人为本”的立法初衷。
（三）笔者建议，在我国未来的侵权法中删掉不可抗力免责事由。不可抗力虽可表明被告没有过错，但损害在事实上与被告的行为和物件有关，若完全免除被告的责任，将使无辜的受害人得不到任何补偿，从而不能达到对损害进行合理分配的无过失责任的目的，无异于“有组织的不负责任”[18]。从理论上讲，高度危险作业蕴涵了巨大的风险，外力的介入将这种危险转变为现实的破坏力时，排除作业方责任，就会造成对该方的偏袒，从而导致风险分配的失衡，引起不公正的结果。“在社会不能取缔这种危险活动的情况下，只有让从事这种活动的一方承担该活动招致的风险，无论是否是不可抗力的介入，才能实现基本的公正。”[19]
（四）在对法条本身进行完善的同时，我们还应该注重运用公共政策调节利益平衡。北京地铁作为公共交通的分支，其运作收费体现公共政策中行政决策者复杂的思维过程。高度危险作业造成的损失可以通过公共政策调节理论实现利益平衡，公共政策本质上关涉社会主体的利益问题，公共政策就应把社会主题的利益实现作为核心，其结果是，人们蒙手人身伤害和财产损害的风险被分散给社会的一部分成员甚至广大成员。这种政策的运用可以通过强制责任保险[20]的全面贯彻来实现。随着日益工业化，高度危险作业侵权案件有日益扩大趋势，使得损害赔偿的程度有了大幅度提高，也使得加害人承担民事责任的可能性和责任程度的迅速增加，人们对民事责任的承担更加难以估计和预测，强化强制责任保险制度在高度危险作业领域的全面贯彻有其合理性和必要性。高度危险作业侵权责任制度的设计有利于受害人，其结果势必加重加害人承担责任的负担。如果没有责任保险范围的扩大，加害人可能承担过重的民事责任，必然会导致人们担心承担民事责任而不愿意采用新技术、新工艺、新方法进行生产。这对于个人资源的有效利用、社会资源的增长均会产生重大的负面影响。所以强化强制责任保险的适用，是保险制度和高度危险作业侵权制度同步进行，加害人在其民事责任加重的同时，就可以利用责任保险而分散其责任，加害人在其民事责任加重的同时，就可以利用责任保险而分散其责任，使得加害人不致因为承担较重的民事赔偿责任而受影响，实现法律效果和社会效果的统一。
四、高度危险作业侵权责任制度设计的价值分析
上文对高度危险作业侵权责任制度设计所蕴涵的理论价值表现在以下两个方面：
（一）符合民法的价值取向，体现对弱者的保护。当前，全社会都在呼吁关注和保护弱势群体。对“弱势群体”的特殊保护是社会文明进步的一个标志和法治发展的体现。作为私法的民法谋求个人利益和社会利益的调和，但在强者和弱者之间，法的“扶弱抑强”的功能应当得以发挥。高度危险作业侵权责任制度设计应突出私主体权利本位，强调对弱者权益的保护，在此基础上兼顾对社会公共利益和危险作业人利益的保护。[21]社会本位下的民法，应该强调对弱者的保护。现代民法承认社会上、经济上强者和弱者的存在，抑制强者、保护弱者。法律从将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格者抽象地加以把握的时代，转变为坦率地承认人在各方面的不平等及结果所产生的某种强者的自由而另一些弱者的不自由，根据社会的经济地位以及职业的差异把握更加具体的人，对弱者加以保护的时代。法律的根在于社会，在于组成社会的民众，因此法律要取得实效，获得认可乃至被人们信仰，前提条件在于规则的制定要充分考虑到人性保护的基本要求。危险的控制者是强者，而受害者往往是不知道危险存在或无法控制危险的人，往往处于弱者地位。我们不能让弱者受到“再度伤害”，“生命权高于财产权”，让危险的控制者承担损害的风险，符合民法的价值取向，体现了对弱者的保护。
（二）实现实质正义。任何一项法律制度的产生和确立，都有其历史的必然，都有其一定的价值取向，都应该反映着从立法者、执法者到守法者期望追求的体现着社会正义的最终目标。正义是“人类灵魂中最淳朴之物，社会中最根本之物，观念中最神圣之物，民众最热烈要求之物。”[22]然而法和正义是历史的，在不同历史时期的不同法律体系、国家、政治和经济制度中，存在着不同类型的正义，即使在同一国度的同一时期，不同的法律部门追求着性质不一的正义。“正义有着一张普洛透斯的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极其不相同的面貌。”[23]关于什么是正义，自古至今形成了不同的学说，尽管对正义的理解各有不同，但不外乎强调，正义作为手段和目的的统一，“正义首先是一种分配方式，无论是利益或不利益，如果其分配的方式是正当的，能使分配的参与者各得其所，它就是正义的；其次，正义是通过正当的分配达到的一种理想的社会秩序状态。”[24]高度危险作业给受害人带来的不仅是身体上的伤害，更是心灵上的伤害，其本身的弱者地位加上所受的人身损害，即使用再多的钱财也换不回原来的健康。高度危险作业诚然推动了人类生产的发展，但如果仅从经济角度衡量，让含有巨大风险的一方在不可抗力介入后而免责，就会导致对该方的偏袒，从而导致风险分配的失衡，是不公正的后果。“在任何一方均无可指责的情况下，基于社会正义的急迫需要，应提出的问题是，谁最能承受损失，从而在无过错的情况下，通过创造责任转移损失”[25]，应该说，高度危险作业侵权责任排除不可抗力的适用是大工业生产条件下应广大社会群体要求而产生的一种客观公正的法律制度，使强者与弱者实现一种公平与公正的和谐的社会秩序，因而它是正义的。正义应当是形式正义与实质正义的完美结合。实质正义是指制度本身的正义，“实质正义在于实现社会范围内的实质性、社会性的正义和公平，是一种追求最大多数社会成员之福祉的正义观，强调针对不同情况和不同的人给予不同的法律调整。”[26]而形式正义是指公共规则的正规和公正的执行，即要求在执行法律和制度时应平等地适用于符合规定的各种各样的人。近代法尤其是近代大陆法系或民法法系，从亚里士多德意义上的分配正义中发展出了形式正义。形式正义从根本上说是和法律的普遍性相联系的，它要求同等的人应当受到同等对待。用实质正义和形式争议衡量高度危险作业免责事由的递减，应该说该制度的设计本身体现着一种形式正义，即它是建立在强者和弱者两极利益平衡的体系上，强者的无过错和不可抗力的删除合理地分配了由于生产的社会化和社会分工而产生的利益和负担，使各个主体可以各得其所，于和谐的社会秩序中促进了现代经济的成长。
结语：对题头案例的评析
综合前面的分析，我们可以确定，北京地铁属于高度危险作业侵权，地铁公司不得以设置了警告标志来排除责任，地铁属于高速运输工具，应适用《民法通则》中的“无过错责任”，除非行为人故意造成自己伤害，否则只要地铁造成他人损害，就应该赔偿，“梦想总是在照进现实的过程中倾斜了它的角度”，本案中法院三上三下的判决值得我们对高度危险作业侵权责任制度设计和实践操作进行深思。
在我国起草侵权责任法之际，重新审视高度危险作业侵权责任在侵权法中的地位及其立法模式,无论在立法技术、侵权法理论还是实务上都具有极强的现实性。我们应当以现实生活中出现的问题为先导，利用民法的一般规定保持法的开放性来完成对高度危险作业侵权制度的总括设计，结合保险制度和单行立法之间的共生关系，分析实施过程中各种制度之间产生的张力，从而更好地将高度危险作业侵权责任纳入到侵权体系的总体框架中。
注释:
[1]该案的详细经过是：2004年9月29日，吴华林在南礼士路地铁站，失足掉下站台，被列车轧断双腿。2005年1月，吴华林将北京地铁公司诉至西城法院，索赔200余万元。2005年11月，西城法院认定吴华林重大过失，驳回其索赔请求。2006年3月，吴华林上诉，北京一中院维持判决。2006年11月，吴华林申诉，北京一中院将案件发还西城法院重审。2008年1月8日，西城法院重审，认为地铁公司应承担无过错责任，判决其赔偿吴华林50余万元的经济损失和30万元精神抚慰金。地铁公司上诉。2008年6月17日，北京一中院终审维持原判。2009年7月，北京市检察院向北京高院抗诉，认为北京一中院的终审判决适用法律不当。2009年9月，北京高院裁定撤销终审判决，将案件发回西城法院重新审理。2009年10月16日，西城法院再次重审。
[2] 2008年全年生产安全事故死亡91172人。全年共发生道路交通事故26.5万起，造成7.3万人死亡，30.5万人受伤，直接财产损失10.1亿元。以上数据参考“国家统计局”的报道，最后访问时间2009年10月25日。
[3]参见张新宝：《侵权责任法原理》，制造了当代社会中的危险，然后又建立一套话语来推卸责任。这样一来，它们把自己制造的危险转化为某种“风险”，进而揭示“现代社会的制度为什么和如何必须承认潜在的实际灾难，但同时否认它们的存在，掩盖其产生的原因，取消补偿或控制。
[19]王军：《侵权法上严格责任的原理和实践》，法律出版社，2006年4月第1版，第153页。
[20]所谓责任保险，是指保险公司承担由被保险人的侵权行为而应依法承担的民事赔偿责任的一种特殊险种。
[21]梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年版，第38页。
[22]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年12月版，第580页。
[23][美]e.博登海默：《法理学-法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1996年12月版，第293、252页。
[24]徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1992年2月第1版，第324页。
[25] and others,supra note 1,p.536.
[26]史际春，邓峰：经济法的价值和基本原则自论，载法商研究，1998年。
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