论文摘要 近年来，我国就业市场供需矛盾尖锐，劳动力市场供给数量激增，但伴随全球金融危机和经济增速下滑，市场无法提供更充分的就业岗位，就业市场呈现买方格局。用人单位在选择新员工问题上获得充分自由选择权，其能够运用各种显性或隐形的手段对求职者进行带有歧视性的甄选，这种歧视现象之一就是性别歧视，女性在求职时远比同等条件的男性困难。随着女性劳动者增加，女性就业歧视现象越发严重，不仅破坏就业市场公平竞争，而且威胁社会稳定和法治进程。本文试图从立法层面分析女性就业歧视泛滥原因，并探讨就业歧视的界定，同时就完善反就业歧视立法体系提供可资借鉴的观点。
论文关键词 就业歧视 法律规制 应对
一、女性就业歧视的现状
女性就业歧视，是指“基于性别的原因，用人单位在女性求职、就业过程中采取直接或间接的区别对待”，如故意提高女性录用标准，给予低于同级别男性职工的薪酬和福利、限制女性培训和晋升机会等，且这种区别对待超出了基于职业性质、个体差异等其他因素综合考量的合理范畴。在社会主义市场经济条件下，这种歧视主要表现为：（1）用人单位拒绝招用女性求职者。用人单位在考察录用求职者时拒用女性，有的单位在招聘人员时就明确打出“只招男性”或“男性优先”的字样；有的用人单位虽然在招聘材料上没有明确的性别要求，但在最后录用时以种种理由拒绝女性。（2）用人单位招用女性的条件相对苛刻。用人单位不仅对女性内在素质有要求，而且对外表也会存在歧视形象。（3）女性找到相对满意的工作比较困难。当面临“加班、体力劳动”等现象，女性往往会显得无奈，而转向专业不对口的文秘、公关等职业。
二、女性就业歧视的法律视角分析
导致女性就业歧视的原因是多方面的，既有女性自身原因，如女性由于生育和哺乳等及女性节假日和提前退休而导致用人单位需要支付更高的额外成本，也有社会传统观念的陋习。作为法律人，从法律视角分析，中国当前立法层面的缺失也是导致女性就业歧视泛滥的重要原因之一。
女性平等就业权，要求女性享有与男性同等的就业权利、机会和条件，禁止任何形式的性别歧视。这是社会主义市场经济平等就业、充分就业的体现。我国没有出台专门的《反就业性别歧视法》，其他相关立法方面，主要有《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》等法律，《女职工劳动保护规定》等行政法规，《女职工禁忌劳动范围的规定》的部门规章，及地方性法规和《消除对妇女一切形式歧视公约》、《男女工人同工同酬公约》等国际公约。
就当前立法层面而言，我国反就业歧视法律体系存在以下缺陷：
（一）法律适用范围狭窄
《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”这意味着，只有与用人单位建立劳动关系的劳动者才受到劳动法保护。而对于尚在求职阶段的劳动者，因其尚未与用人单位建立劳动关系，不受劳动法调整，其他相关法律亦很少涉及这方面的规定，这意味着对于求职阶段的劳动者权益保护问题，在当前法律层面几乎是空白。
（二）法律规定过于原则，缺乏明确界定
目前我国法律体系缺乏对于就业性别歧视的明确界定，多为原则性规定，如《宪法》第48条、《劳动法》第12、13、46条，《妇女权益保障法》第22、23、24条等，在法律实践中缺少判断标准，很难认定就业性别歧视。在市场经济和社会环境急剧变化的今天，原则性的法律规定已远不足以应对各类复杂的涉及劳动关系和就业歧视的新问题。用人单位自主权过于宽泛，却没有明确的相关法律法规禁止性条文加以规范和限制，用人单位不会因歧视行为而承担法律责任和受到法律制裁，却能因此降低人工成本实现经济效益，用人单位便可以将女性拒之门外，女性很难通过法律救济手段维护自己的平等就业权，即便通过诉讼，但更大的难题是，“歧视”证据如何举证，如何保全？求职者相对比招聘单位处于弱势地位，举证难；而且“歧视”本身具有一定感性色彩，难以界定，更加加大的求职者举证的难度。如何解决以上问题，目前在我国现行法律体系中仍是空白。
（三）行政执法主体不明确
女性在遭受用工歧视后，应当向谁寻求救济，劳动法及相关法律未作明确答复。《劳动法》并没有赋予劳动行政部门对用人单位的性别歧视行为进行监督检查的职责和权力，《劳动保障监察条例》（2004年）第11条第四项虽然规定劳动行政部门可以对用人单位遵守女职工特殊劳动保护规定的情况实施劳动保障监察，但在其他环节如招聘、辞退、晋升、培训等的性别歧视行为，并没有明确规定监察管理方面的职责。这就导致，看似就业歧视问题最直接归口管理的劳动行政部门，却找不到相关的具体执法依据，有心无力，无法对此类问题进行最直接的处理。这使得就业歧视问题陷入执法真空的“不管”地带，导致性别歧视愈演愈烈。
三、女性就业歧视问题的法律应对
伴随女性就业歧视问题的日益严重，反歧视法律规制层面的缺失，且女性就业歧视的主体广泛，不仅包括企业，还包括政府机构、社团和事业单位，国家有必要通过统一立法，设置负责监督实施该法的专门机构，明确法律责任并积极通过大众媒体来影响人们对就业歧视的认识。笔者认为，就立法层面，可以采取以下措施改善女性就业环境：
（一）制定单行《反就业歧视法》，科学界定“就业歧视”内涵
鉴于当前我国反就业歧视法律体系的不足与缺失，制定单行《反就业歧视法》已势在必行。在制定单行法过程中，最迫切需要解决的一个核心问题是“性别歧视”的界定。目前我国对歧视界定混乱，导致过大的司法自由裁量权，造成许多保护平等就业的法律无从实施。因此，在制定反就业歧视法中，有必要对性别歧视做出明确界定，这其中需要注意以下问题：
1.拓宽反就业歧视法适用范围
当前我国《劳动法》适用基础是确立劳动关系，即它侧重调整已形成劳动关系的劳动者与用人单位之间的关系，而对于尚处于求职阶段、没有形成劳动关系的求职者却无法形成有效保护。就业歧视现象发生在就业过程中的各个阶段，包括就业前、就业时甚至就业后。而就业前的权益保护直接关系到劳动关系能不能公平合理的予以确立，这是求职者在求职过程中首先需要保护的权益。劳动关系无法确立，劳动者一切权益的保护将无从谈起。因此，在反歧视立法中应扩大其调整范围，对性别歧视的时间段界定应提前至“就业前”阶段。
2.理清歧视行为法律内涵
在实践中，就业歧视行为呈现多样化，赤裸裸的直接歧视随着市场经济的完善和社会文明的进步逐渐减少，但隐性的、间接的歧视行为仍屡见不鲜。怎样的行为才构成歧视？法律应当对歧视行为的构成要件加以明确，便于指导具体行为的认定。同时，对于某些在现实中典型的、常见的歧视类型，如性别歧视、身高歧视、乙肝歧视、年龄歧视等，可以在司法解释、部门规章、地方规章等更为具体的规定中以列举式的形式表述，并用“等”字做兜底条款，必要时做扩张解释。
3.明确规定例外情况
在立法技术上，我国可以借鉴国际劳工组织《（就业和职业）歧视公约》及欧美等发达国家在关于就业歧视的界定，采取一种排除式的例外列举方式，即明确规定哪些工作、哪些职位不适合女性，则其他不属于法律明确排除的不适合女性岗位，用人单位在招聘时不得拒绝录用女性。
（二）完善反就业歧视法律体系
建立专门的反就业歧视单行法，其优点在于能够从根本上解决反歧视立法的缺失，但制定专门法耗时长，难度大。中国地域辽阔，各地反歧视问题不一，地方政策和司法泛滥，难以实现全国范围的统一。制定一部全国统一确实可行的反就业歧视单行法，需要全面合理统筹各地实际，经过充分的立法调研和论证，并通过人大审议，这就决定单行法必然难以在短时间难内出台。在短期内尚无制定单行法可能但现实又极为迫切的背景下，就现有反就业歧视法律体系进行修订和完善，待条件成熟以后在出台单行法，不失为最现实可行的办法。
1.扩充《劳动法》就业歧视考量范畴
《劳动法》第12条规定的“民族、种族、性别、宗教”四种歧视类型不甚完善，应做相应扩充，将身份、身体素质、年龄等因素纳入是否构成就业歧视的考量范畴，并用“等”字兜底，必要时做扩张解释。
2.完善相关法律规定
《就业促进法》、《妇女权益保障法》等法律在反就业歧视问题上虽然较《劳动法》内容有所具体，但仍过于原则，实际操作性不强。同修订反就业歧视单行法时应当注意的问题相同，完善相关法律可以采取列举式，增加禁止性歧视类型，并做排除式的例外规定。同时应当明确政府在促进女性就业、反对就业歧视等方面应尽的责任和义务，并将性别意识纳入国家整体就业规划和立法决策中。细化权利救济措施，针对政府部门、就业服务机构、用人单位等不同主体的歧视行为，分别建立健全相应的救济措施，多渠道多层面的完善反就业歧视法律体系。
（三）合理分配举证责任
在司法实践中，求职者较用人单位多处于弱势，举证能力较弱，用人单位可以轻而易举的掩盖其歧视行为，甚至销毁证据。为保证弱势群体的合法权益，实现诉讼公正，应当在立法层面确立就业歧视问题举证责任倒置，即求职者只要需要证明用人单位存在歧视性的录用规定，或自己受到了不同于其他求职者的对待而被不合理的拒绝录用，而由用人单位证明录用规定及拒绝录用求职者的合理性。在立法尚未完全确立举证责任倒置之前，审判人员依然可以有意识的重新合理分配求职者和用人单位的举证责任，以实现用人单位和劳动者在举证能力和合法权益上的平衡。
（四）明确执法部门、明晰法律责任、强化惩处力度、便捷诉讼渠道
在现行反就业歧视的相关立法中，行政执法部门不明，歧视行为法律责任不清，惩处力度欠缺，无法真正起到威慑作用。因此，就以上问题通过法律法规形式予以明确，为求职者在遭受就业歧视时能够最为便捷的寻找到权利救济和争议解决途径。
法律应当明确赋予劳动行政部门，或另专设反就业歧视部门就处理平等就业问题的职责和权力。在求职者求职过程中，一旦用人单位的行为被认定为“就业歧视”，相关执法部门就可以行使行政职能，实施行政处罚。同时便捷求职者诉讼渠道，求职者可以向法院提出就业性别歧视的侵权行为诉讼，可要求用人单位对当事人给予民事赔偿。在民事法律规定层面，可以加重用工单位歧视行为的民事责任，设立惩罚性赔偿；如造成精神损害，还可以主张精神损害赔偿。
另外，公共就业服务机构，可以效仿消费者协会，在求职者遇到就业歧视时，可以向求职者提供法律援助，通过与用人单位协商、和解、劝说等方式实现求职者权益。若用人单位就业歧视行为到侵害群体利益，公共就业服务机构还可以代为行使公益诉讼。
在中国乃至整个国际社会，实现女性平等就业都需要经过长期努力，需要把以人为本作为基础理念，做实宪法中保障人权的规定和相关规定。我国要正视转型中存在的就业歧视问题，坚持法治原则，这也是实现以人为本、社会和谐和科学发展的必经之路。
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