摘 要：有关以国际海上运输这种特殊服务为内容的合同的缔结过程可否适用招投标的形式来完成这一问题，作者在开篇即亮出了自己的观点——绝对可以。但是不可否认，现有的法律法规以及政策还不能完美地解决国际海运招投标过程中可能会出现的一些问题，本文将就其中两个重要问题：国际海运招投标中的“本国服务”的界定和合同准据法问题进行简要分析。
关键词：招投标；政府采购；“本国服务”；准据法 一．国际海运招投标的法律依据 从有关国家和国际组织的法律、条约、协议、决定等的规定来看，将招标采购的标的分为货物（物资）、工程和服务，已成为一种通常做法。《政府采购协议》将招标的标的分为产品和服务，服务包括建筑工程；《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》将招标的标的分为货物和工程（包括其相关服务），而将咨询服务排除在外。可见，国际海上货物运输服务作为劳务服务形式，本来就是有关国家和国际组织招标投标法律所规定的对象之一。事实上，目前除了美国和少数南美国家仍在借助国内立法实行海运货载保留外，大多数国家和地区已经按《政府采购协议》规则，改为用立法形式对与政府有关的进口海运货物运输实施招投标。 在我国，实行国际海运招标也是有立法根据的。《中华人民共和国招标投标法》第3条中使用的“采购”一词，内涵相当丰富，作为一个有形商品的采办与购入行为，其本身就包括了从商品的采样、挑选、交易直至通过运输到达收货人手中的全部动态而连续的过程。可见，作为采购过程不可或缺的一环——运输，应当被逻辑地引入我国招标投标法所规范的体系中；另外《中华人民共和国政府采购法》对服务范围的规定采用了排除法的方式，主要考虑的是服务的内容繁多，很难用简要的法律词语表述，这是国际通行做法。按照政府采购法的规定，采购人采购的服务包括专业服务、技术服务、信息服务、课题研究、运输、维修、培训和劳务等。 综上所述，国际海上货物运输实行招标投标是有法律依据的。相应地，可以将国际海运招标定义为，“通过一定的立法程序，建立一种制度和机制，保证一国或地区公共采购进口物资的海上运输，通过公开招标来择优选择承运人；由有关部门来指导和监督招标过程，保证招标的公正性”的做法。 二．国际海运招投标中亟待澄清和解决的两个问题 我国目前尚没有制定有关海运招投标的任何法律法规，相关政策和管理办法也处于缺失的状态，在这种情况下只能适用《招标投标法》和《政府采购法》的相关规定。然而，国际海运业是一个相当特殊的行业，上述两部法律的规定很多情况下是无法照顾其这种特殊性的，比如说： （一）国际海运招投标中的“本国服务”的界定问题 本国服务这个概念的界定非常困难。原因是，“服务”本身就是一个十分难以界定的概念：范围广，种类繁多，非固化（即所谓“无形产品”）。曾看到有人写文章称：“本国服务的含义是由本国供应商或承包商提供的服务”，反之，由外国承包商提供的服务就是外国服务。这种表述未免太简单化。在世界贸易组织之前，国际上没有关于服务的统一定义。WTO的《服务贸易总协定》把服务分为11种类型：商业性服务(其中包括专业服务、计算机及相关服务、研究及开发服务、不动产服务、设备租赁服务)；通信服务；建筑服务；分销服务；教育服务；环境服务；金融服务；健康及社区服务；旅游及相关服务；文化、娱乐和体育服务；交通运输服务等。 国际服务贸易中按提供方式把服务分为四种：第一是国境交付，如电信服务，不用通过人员或物资的转移即可实现的服务提供；第二为消费者流动，如旅游、留学等；第三种为外国企业在他国建立机构提供服务，如金融、保险等；第四为外国自然人流动到他国提供服务，如外籍教师、工程人员等。那么是否可以反推得出，不属于上述四种方式的就不是国际服务的形式，而属于国内服务呢？似乎也不能贸然得出这一结论。 总之，本国服务的界定问题至今也没有一个有定论。如果在政府采购方面为“本国的服务”做定义，有些具体问题是不得不涉及的，如：本国人代理外国服务产品的属性；本国人与外国人共同完成的设计是中国设计还是外国设计；外国人在中国开设的专业服务公司，绝大多数员工或公司的大部分资源为本国性质；有些是外国的设计和专利，中国的安装等等。 具体到其中的国际海运服务上来说，何为本国的国际海运服务？是按照船公司注册登记地是否为中国境内或船舶所有人是否具有中国国籍来确定，还是采用所谓的船旗标准，又或者是仿照界定本国货物的标准逐一衡量海运服务的相关要素要算出其中的本国比例从而决定其性质？ 例如，中国船公司旗下的方便旗船提供的运输服务是否属于中国服务？某外国船公司租用中国籍船舶雇用中国籍船员从事的运输是否属于中国服务？某外国船公司在中国注册登记的分支机构从事的一系列运输服务是否属于中国服务．．．．．．这些问题的答案我们都无法在现有的法律法规中找到。实践中遇到类似问题，也很难由一个统一的标准做出一致的判断。因此有必要对现有的政府采购法和招标投标法予以相应的解释，而这与其说是一个法律问题，倒不如说是一个政策问题，因为它涉及政府采购的宏观经济职能。事实上，从1998年下半年起，我国就已经基本取消了在国际航运中的货载保留政策，而尽在已于巴西、泰国、孟加拉、扎伊尔、阿尔及利亚、阿根廷和美国等国签订的双方海运协定中，尚有部分残留的货载分配条款。不过，此后在交通部外事司发出的《关于答复欧共体在关贸总协定乌拉圭回合服务贸易谈判中对我国具体要价的函》及《中国和欧共体海运会谈纪要》中，中国政府已对外公开承诺，在新签各种双边海运协定中将不再有此方面的内容。因此，我认为从政策导向上来看，在政府采购领域也根本不用给予本国海运业过多的保护，就此范围的本国服务的概念可以比较其他种类的服务作出更宽泛的解释。当然，即便如此，这种政策导向也是应当体现在相关的立法中的。 （二） 国际海运招投标的合同准据法问题 政府采购合同是政府采购法的重要组成部分。“本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为”，采购人与供应商进入政府采购程序的最终目的就是要签订政府采购合同，以实现各自的需要。《政府采购法》第43条规定，“政府采购合同适用合同法” ，这一方面明确了政府采购合同是民事合同这一性质，同时也说明对于政府采购的若干事项，本法有规定的适用本法，本法没有规定的，适用合同法的相关规定。 政府采购中进行海运招标最终要签订的政府采购合同从本质上讲就是国际海上货物运输合同。然而，国际海上货物运输合同主要适用我国《海商法》第四章的相关规定和《合同法》。根据特别法与普通法的一般原则，当《海商法》第四章的规定与《合同法》相抵触时，适用前者的规定；前者没有规定时，适用后者。这样似乎与《政府采购法》的规定产生了矛盾。 对此问题，我的看法是这样的。之所以国际海上货物运输合同要优先适用《海商法》第四章的相关规定，就是因为海上货物运输合同具有特殊性，必须对其进行专门规定。如果单单在国际海运招标中抛弃海商法，仅适用合同法不仅没有道理，也是不合适的。《政府采购法》在制定的过程中不可能照顾的这么全面，其所说的合同法就应当做广义的解释，具体到某些领域的具体合同就应当适用相关的特别法规定，特别法没有规定的，再适用《合同法》；当然，上述所说的前提是《政府采购法》没有特别的规定。因此，建议日后能出台《政府采购法》的相关司法解释，对此问题一并予以明确说明。 三．结语 当然，国际海运招投标在具体操作上还会涉及到很多问题，其中自然也包括政府采购、招标投标中所存在的共性问题。但鉴于本人知识有限，且也是刚刚了解这方面的知识，所以所知甚少，以上仅是就与自己专业有关的方面谈一谈看法，希望和各位同行一起讨论，共同学习。 参考文献： [1] 《国际航运政策与法规》第一篇第一章第二节，人民交通出版社 [2] 《政府采购法实用手册》，中国财政经济出版社 [3] 《关注政府采购中三种不良倾向》，刘慧，国际关系学院院长 [4] 《海商法》，司玉琢，法律出版社 [5] 《招标投标法操作实务》第二篇第一章第三节，法律出版社
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