从康德到卢曼近两百年的德国思想史，贯穿了对于悖论问题的思考这一条红线。经过费希特对“自我与非我”的论述以及黑格尔对费希特思想的扬弃，德国古典哲学家们在悖论问题上呈现出了连贯的思考脉络。二十世纪后期，德国古典哲学中的“主体”虽然已经转换为卢曼社会理论中的“系统”，但是德国先贤们的智力资源却潜入到了卢曼的社会理论中，并成为其法律悖论思想的一个隐秘源头。文章通过在费希特、黑格尔关于悖论的思想与卢曼法律社会学中的悖论理论之间的对比研究，展示了卢曼在其法律悖论思想中对于德国古典哲学传统的反思性继承和创造性超越。
虽然从德国古典哲学中的“主体”(subject)到德国二十世纪后期杰出社会学家卢曼(Niklas Luhmann)的“系统”(system)已经发生了问题框架的转换，但是对于悖论问题的思考仍然成为贯穿从康德到卢曼的一条红线。哈贝马斯敏锐地发现了卢曼理论与德国古典哲学之间千丝万缕的关联。[1]380-430不过，哈贝马斯一方面夸大了卢曼社会系统理论与德国古典主体哲学之间的一致性，认为卢曼的“系统”不过是康德、费希特、谢林和黑格尔等人“主体”的泛化;另一方面，哈贝马斯又忽略了卢曼的社会理论与德国古典哲学的真正联系：卢曼和古典哲学家处理的是同一个问题域，即“悖论问题”。
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充分展示卢曼的法律自创生理论(the theory of legal autopoiesis)与悖论理论(the theory of paradox)之间张力的一个绝佳路径，就是把卢曼的思考与德国古典哲学关联起来。卢曼很少直接讨论自己的悖论思想与德国古典哲学之间的关系，而更多把悖论理论的思想渊源指向现代神经生物学、系统论以及胡塞尔的现象学。但是，当我们仔细梳理从康德以来的德国哲学后还是可以发现，德国古典哲学家们试图解决的一个核心问题正是悖论(矛盾)问题，并且其成了卢曼法学理论悖论思想的一个隐秘源头。
本文首先借助费希特对“自我与非我”的论述以及黑格尔对费希特这个思想的评价，厘清德国古典哲学对悖论问题的连续思考;在此基础上，把费希特和黑格尔的思想与卢曼的悖论理论进行对比，这有助于发掘出卢曼法律自创生理论对当代思想史的真正贡献。
一、 卢曼的法律悖论问题
卢曼曾经对法律悖论的隐藏和展开过程进行了详细的分解。卢曼认为，一旦把法律的合法/非法符码运用于法律自身时，就会导致法律自身卷入悖论和套套逻辑，但同时也会引起悖论和套套逻辑的展开，即去悖论和去套套逻辑。卢曼把悖论和套套逻辑展开的过程分解为下列步骤：
1. 法律就是法律，而不是其他东西，这形成了一个套套逻辑：“合法的是合法的”(legal is legal);
2. 通过引入一个否定，“合法是非法”(legal is illegal)，套套逻辑变成了悖论。在社会系统中，这意味着合法与非法存在着不可切断的联系：如果当事人双方同属一个法律管辖时，对于一方当事人是合法的，对于另一方当事人就是非法的;
3. 通过一个进一步的否定，这个形式变成了矛盾的形式：合法不是不合法(legal is not illegal);
4. 无论对于处于“对”(right)还是“错”(wrong)的位置的一方当事人，为了立足这种状态，就必须也存有一种时间维度和社会维度的视角。某个处于合法位置的人，同时也处于一个非法的位置，这是一个逻辑上禁止的矛盾陈述;
5. 通过设置条件，这个矛盾最终可以被排除，只有到了此时，套套逻辑才能被展开，悖论才能被解除。如果满足了法律系统纲要(programmes)所表达的条件，合法就是合法，合法不是非法。在这个纲要化(programming)的水平上，即自我结构化(selfstructuring)的水平上，系统能够面对时间性变异(temporal variation)，并由此独立于冲突的偶然事件。[2]175
宾 凯：论卢曼法律悖论理论的隐秘源头如 果把卢曼关于法律系统“去悖论”和“去套套逻辑”的展开过程与德国古典哲学中关于主体的自我展开过程联系起来，那我们会发现二者之间存在着令人惊讶的结构性对应。卢曼把法律悖论和套套逻辑的展开过程看成是经历了这样几个阶段：“法律就是法律”(合法的就是合法的)——“法律不是法律”(合法的是非法的)——“法律不是非法律”(合法的不是非合法的)。表面上，卢曼经历了黑格尔式的事物发展运动的三阶段辩证法。但是，需要注意的是，在第三阶段，如果按照黑格尔的辩证法模式，应该是“法律仍然是法律”(法律在更高阶段上回归了自己)，而卢曼此时却说“法律不是非法律”。这个差异表明，卢曼对悖论和套套逻辑的展开过程并没有通过“正——反——合”的否定之否定而达到对法律“自我同一性”的肯定，卢曼所要强调的是不断否定。在卢曼那里，悖论的展开过程已经取消了黑格尔的“合题”。卢曼在回应德国古典哲学中的问题性时，摆脱了古典哲学家们对世界“统一性”的迷恋。至今，还有很多法学家仍然沉迷于世界统一性的幻想而把法律看成是改造社会的工具，但卢曼却坦然地承认了现代法律的自治性和偶在性。世界统一性隐含的意思是法律系统可以与社会其他子系统直接发生奠基于因果关系之上的相互作用。卢曼指出了这种直接相互作用的虚幻性或不可能性。在卢曼看来，法律从社会中疏离(alienation)出来，只不过是为了法律自身的存在，而且面对未来时间的法律是不确定的。这是一个重大的理论成就，而这一成就的逻辑基础就在于其对德国古典哲学中的悖论观的继承和超越。
二、 卢曼与费希特悖论观的比较
当我们把卢曼对法律悖论的思考与德国古典哲学家们关于知识论的思考进行并置比较时，卢曼的理论贡献就会从德国传统思想资源的背景中获得更为清晰的凸显，我们可以看到，卢曼在发掘德国传统思想资源的同时又超越了那些思想资源所划定的界限。下面，我们首先需要进入费希特和卢曼悖论观的比较分析。
当黑格尔说“费希特宣称哲学的任务是研究关于知识的学说”时[3]，他指出了费希特与康德的关系，费希特仍然是在接续康德的思路回答“知识如何可能”这个问题。费希特在其代表作《全部知识学的基础》一书中，提出了奠定他的整个知识论哲学的三条原理。[4]
费希特认为，知识学的第一条原理是“自我设定自己”，整个原理是绝对无条件，是不证自明的，是本原行动的第一个阶段。[5]6-17费希特认为，这条原理可以表达为“A=A” 的逻辑表达式，这个表达式对任何有正常理智的人来说都是清楚明白的。“A=A”的关联是由自我设定的，对此进行判断的也是由自我进行的，所以，在这个表达式之中有某种东西永远是自身同一的，这种自身同一的东西说到底就是自我意识。在自我的直观之下，“A=A”就是“我是我”，而且“我是我”的自我设定自己是以自己本身为根据的一种直接的设定，所以是绝对无条件的。从这里可以看出，费希特的“自我”既是认识者，也是认识的对象，它比一切存在和事实优先，是最初始设定的东西，是无意识的意识，是早于一切经验的先验。在费希特的知识学演绎过程中，“自我设定自己”这个行动建立了一个绝对无条件的和不能由任何更高的东西规定的绝对自我，这是古典公理化方法中的正题，强调的是同一性。
与此相对照，卢曼把费希特的A=A的逻辑公式代换成“法律=法律”。卢曼认为，法律系统去悖论的第一步是法律系统的沟通操作起始于一个套套逻辑，即“法律就是法律”，或者“合法的就是合法的”，这是一个同义反复的、空洞的句式，卢曼称之为套套逻辑。套套逻辑总是基于一个二元观察图式：事物就是其所是。[6]136套套逻辑伴随着悖论并存在于观察之中：“套套逻辑是没有区分的区分”[6]，这相当于费希特所说的A=A的无条件性，套套逻辑否定了区分所产生的差异，套套逻辑因此阻碍了观察，套套逻辑使得法律系统不能在自身的沟通中看到法律既是合法的又是非法的悖论。卢曼关于套套逻辑的观点与哈特法律理论中的“内在的观点”相同，哈特认为，法庭或其他机关的官员在确认一个法律制度中的某个具体授予或者剥夺权利的决定时，对于未曾言明但是具有实质约束力的承认规则持一种内在观点，一旦这些运用法律的官员从内心接受了法律的内在陈述(internal statement)，他们对待承认规则的态度就是承认法律的合法性权威，是把经过承认规则认可的法律表达为“这……就是法”(It is the law that)。[7]103对于卢曼来说，套套逻辑就像悖论一样是反思系统同一性的方式，套套逻辑阻碍了对系统运用合法/非法二元符码的观察。[6]126这使得法律系统从系统陈述的外在有效性中独立出来，实现了自治，这种类型的自治是自创生系统的一个基本属性。
费 希特知识学的第二条原理是“自我设定非我”，这是本原行动的第二个阶段。[5]18-22这条原理可以表达为“-A不=A”的逻辑表达式，它出现于意识在观察外部世界的经验事实的专注状态中，此时，世界对象对于意识来说是不容置疑的。从“自我设定自己”到“自我设定非我”之所以可能，是由于自我和非我具有内在的同一性，在这里，自我设定了两个具有同一性的自我(即非我也是自我)，第二个自我(即非我)的设定相对于第一个自我的设定而言，是自我的一种对设(Entgegensetzen)。由于自我原初是直接被设定的，与自我相反或相对立的东西就只能是非我，这样，知识学的第二个原理在形式上是无条件的，但在实质上则是有条件的。在“-A 不=A”的表达式中，由于-A是对设的产物，它在本质上是被A规定的，如果要知道-A的内容，首先必须认识A的内容。费希特的第二个原理是反题，在自我设立自我的对立面非我的同时，这个原理一方面是个矛盾命题，另一方面它又强调非我等于自我的同一性，从而为绝对的统一提供了对象，这条原理的实质就是要从世界本原的绝对自我去推演外部世界。
与此相对照，卢曼提出了A=-A(注意，稍稍不同于费希特的-A不=A)的悖论性公式，在运用于法律社会学时，卢曼把这个公式填充为“法律是非法律”，或者“合法是非法”。如果停留于“法律就是法律”的阶段，法律就只能是空洞的自我循环，这种情形下，法律规则处于单纯递归和简单自我指涉的状态，法律系统就不能找到稳定的本征值(eigenvalue)。为了使法律具有继续沟通的刺激，法律系统就必须通过异化(外化)寻找稳定点。法律需要指涉到法律外部的刺激，比如政治系统、经济系统和宗教系统中的那些沟通，这些系统随时会出现难以抑制的冲突，包括权力滥用、市场违规和信仰冲突等等，法律系统为了自身的持续沟通就必须经历外化的过程，即把这些社会冲突转换为法律问题，从而也防止了那些法律之外的社会子系统的毁灭。正像卢曼法律理论的出色阐释者托依布纳(Gunther Teubner)指出的那样，“相应的外化发生在法庭诉讼中，为了避开自我毁灭，诉讼的规范创制动力指向了外部‘权威’，指向立法者、订约双方、市场、正式组织。异化的回报是对于生产体制(production regimes)而言相对稳定的结构，以及对于法庭诉讼的决定标准”。[8]34
费 希特知识学的第三条原理是“自我在自我之中设定一个可分割的自我以与可分割的非我相对立”。[5]23-42这个原理就是“-A+A=X”，而X“必定是自我的一种原始行动的产物”。在费希特看来，前两个原理是在同一个意识或绝对自我中既设定了自我又设定了非我，从同一律来说，是自我就不能是非我，是非我就不能是自我，前两个行动已经造成了矛盾(悖论)。为了解决这个矛盾，保证意识的同一性，就要采取第三个行动，即对设定起来的自我和非我加以限制，使它们并不互相取消和互相扬弃。费希特认为，限制不是否定，不是扬弃某个东西的全部实在性，而只是对其进行部分地扬弃。通过对自我和非我加以分割，自我和非我就可以统一在那个绝对自我之中，同时又无损于意识的统一性。在费希特的知识学演绎中，第三条原理是把作为“正题”的第一条原理和作为“反题”的第二条原理综合起来的“合题”。
与此相对照，卢曼把费希特“-A+A=X”的公式改写为“法律观察=自我观察+异我观察”。卢曼认为，法律系统在进行自我观察的同时也进行着异我观察，这就形成了法律系统双重封闭的悖论性成就。当法律系统通过法律论证使得法律沟通的生产仍然保持在连锁循环的封闭边界内部时，法律就通过自我指涉/异我指涉(heteroreference)这个内部区分使得法律依赖于其社会环境，但是又没有离开系统，那个社会环境是法律自身展示的环境，这样法律就不是对外部世界的直接操作，而是操作自身，“与点对点的内外关系相比，内部建构的现实所获得的更高程度的自由，增加了再入补偿一阶封闭的几率。” [8]25在法律系统内部的异我指涉就是法律系统的“再入”，再入的后果是创建了一个想象空间，法律把它自己的想象当成真实。法律只能创建关于外部世界的虚构，但是又必须把他们当成一种硬实在(hardcore realities)，这就是为什么社会冲突的法律异化是不可避免的。卢曼的这个理论可以很好地说明曾经在国内发生过激烈争论的一个话题，即事实真实与法律真实的问题。
托依布纳把卢曼关于法律系统既指向自身又指向外部的双重指涉归纳为“双重封闭”，正是这个双重封闭的完成使得现代实证法取得了悖论性的自我生产能力。托依布纳说：“为什么认为理性是对一阶封闭的补充?理由是法律之外(extralegal)的再入”。[8]24法律/非法律(law/nonlaw)的区分为法律系统创建了边界，并使用法律/非法律(legal/nonlegal)的区分在法律的象征性空间中进行法律观察，这不同于二元符码合法/非法(legal/illegal)，这个二元符码使得一阶封闭完成。合法/非法在法律自身中创建了法律和非法律的边界，形成了操作封闭时，法律/非法律再入到法律中，形成了观察封闭。举例来说，也就是，当法官在做出一个司法决定的时候，他会用到合法/非法的符码，而且发动诉讼的当事人也是因为遇到了“非法律”的冲突(如物理性的身体伤害、经济性的财产争议或政治性的权力角逐)，才选择了法律诉讼的纠纷解决途径，因此，非法律性的因素，法律系统外部的社会刺激是法律内部沟通得以持续进行的条件，这是法律的异我指涉;但是，另一方面，法官在运用合法/非法的符码进行裁决的时候，法官必须把自己运用合法/非法符码断案的行为看成是合法的，也就是说法官必然会尊重法律的权威，并确信自己是在法律的边界内进行沟通，法官对于法律持有内在性的观点，即“法律就是法律”。法官对其没有怀疑，也没有讨价还价的余地，这就是法律的自我指涉。可以这样理解：当我们使用“合法/非法”符码进行法律操作时，我们是在哈特首要规则的意义上对权利和义务作出判断，这也就是卢曼所指的“一阶观察”;当我们使用“法律/非法律”的符码进行操作时，我们是在哈特次要规则的意义上对关于权利义务的判断进行判断，即确保关于权利义务的沟通是在法律的边界内进行的，这也就是卢曼所谓的“二阶观察”。总之，无论是法律的自我指涉还是法律的外部社会指涉，都属于法律论证的内部选择。每当法律/非法律(法律之外)“再入”到法律操作的序列中时，法律论证获得了区别规范与事实、内部法律行为和外部社会行为的契机。
卢曼认为，在进行法律沟通时，必须区分法律符码(合法/非法)的价值，即赋予对象以肯定的或否定的价值，这两个价值其实是不能分离的，在所有时间都会同时涉及，并且这个区分必须作为一个连接操作的模式而发挥功能，但是，我们在某一个沟通时刻只能看到这个符码的一面，比如法官就只能相信他所适用的法律是具有合法的价值，法官只能在合法/非法的合法这一面进行递归操作。在卢曼看来，我们既不能提问，也不能回答“合法/非法的区分是合法的还是非法的”这个问题，因为这会导致一个悖论，但是我们又必须运用合法/非法这个区分。悖论自身不知不觉地变成了一个创造性的原则，因为我们必须努力试图避免和隐藏这个悖论。我们被迫通过进一步地区分来应用合法/非法的区分。[2]177
三、 卢曼与黑格尔悖论观的比较
以上是在费希特知识论的三个原理与卢曼法律系统去悖论的步骤之间进行了一个比较，由此可以看到，卢曼的法律悖论思想承袭了德国古典哲学的智力资源;下面，则在黑格尔批评费希特的基础上，通过黑格尔和卢曼的对勘，把卢曼在法律社会学中对德国古典哲学的超越呈现出来。
黑格尔是这样解读费希特的知识论三部曲的：费希特的第一原理——“自我设定自己”——其实是从笛卡尔的“我思故我在”这个绝对的第一性的根本原理开始，费希特把知识的基础建立在对自我意识的确认上，自我是简单的，自我除了是自我与自我的联系外，不是任何别的东西;费希特的第二原理，即“自我设定非我”，这个原则应该提供内容和差别，设定了某种不同于绝对自我意识的非我(他物)，这个非我是一般的客体、对象，是自我的他物、自我的否定者;费希特的第三个原则，即“自我在自我之中设定一个可分割的自我以与可分割的非我相对立”，在这里，自我现在既能区分出自我与非我，而且也是自我与非我的综合，一句话，自我限制非我，非我为自我而存在，这样自我就取消了非我的不同一性，取消了非我的非我性，这就是说，自我限制了非我。[2]182
从黑格尔对费希特三个原理的解读中，可以很容易联想到卢曼在法律社会学中关于法律系统通过悖论的展开建立法律虚构的观点，卢曼与费希特、黑格尔一样，都看到了自我指涉必然会产生悖论。法律系统只能在对环境的观察中确立法律内部的沟通过程，这是系统对非系统的设定，系统因此设定了与自身有差异的内容，这些内容包括来自经济系统、政治系统、宗教系统、科学系统中的作为法律系统否定者的沟通。但是，这些来自外部的沟通又必须经过法律系统自身的区分形式的整合才能变成法律系统的内部沟通，所以那些法律外部的否定者只不过是法律系统自己建构起来的否定者，法律系统在观察这些否定者的同时，也是在强化对系统自身的合法/非法符码的使用。法律系统是通过指向外部世界而最终指向自身的，所以，卢曼会说：“操作二元符码的系统的统一性，只能描述为以悖论的形式存在。”[2]系统的悖论就是系统在系统中代表了世界，系统的悖论和世界都是不可观察的，所以悖论必须被隐藏起来，“这伴随着这样的结果，即，所有进一步的推理都是教义学的(doctrinal)——包括合法/非法的区分是明显合法的这个主题，因为，否则就不可能存在有序的司法”[2]。
但是，在对待悖论的态度上，卢曼与黑格尔的分歧也是泾渭分明的，黑格尔认为悖论必须被消除，而卢曼则认为正是悖论推动了法律系统的自我生产，卢曼对黑格尔的偏离甚至颠覆使得卢曼看到了法律悖论的生产性，如果坚持黑格尔的绝对精神的至上性，则会取消法律自我创生的可能。黑格尔虽然是把社会关系历史化的大师，但是，在黑格尔的历史哲学中，历史的开端被包含在一个蕴藏了全部未来可能性的绝对精神之中，而且，历史所指向的终点也不过是再次回到这个通过历史展开过程所丰满的绝对精神，所以，黑格尔的“历史过程”其实是没有时间性的，因为历史的剧情是预先设定好的，未来的归属也是胸有成竹的，历史的中间过程的每一个时间点都只是对绝对精神的大全意志的忠实执行，时间其实是在历史的外面，历史失去了创造性。
黑格尔在赞扬了费希特对于矛盾(悖论)问题的深刻见解后，也对费希特提出了尖锐的批评：“尽管费希特力图解除这个矛盾，但是他仍然没有免除二元论的基本缺点。因此矛盾并没有得到解除，而那最后的东西只是一个应当、努力、展望。”[3]黑格尔看到了费希特知识论哲学中的危险性和不安定性，黑格尔认为，在费希特的知识论中，自我诚然决定了非我，但它同对方的统一又完全是一种有限的统一，一旦自我把非我包含到自身中，非我立刻又会逃掉自我的决定，即脱离这种有限的统一，黑格尔忧虑地指出：“现在出现的局面只是自我意识与关于对方的意识互相交替，以及这种交替的无穷进展，而这种进展是没有止境的。”[3]在费希特那里非常清楚的是，自我是无限的，是能思维的，但自我却发现自己与一个非我相联系，这是一个矛盾。黑格尔说，费希特也想尽办法试图解除这个矛盾，但他仍然没有摇动这种自我/非我的二元论基础，解除这个矛盾的要求，在费希特那里也只是一个指向下一个新的矛盾的暂时解除，这就会导致自我永远无穷地向前超出非我的限制，而非我也会进一步超出自我的限制，因而陷于恶的无限性，并且永远不断地发现新的界限，永远是扬弃了一个界限，又不断出现一个新的界限，最后的结果是一个永不能打破的“循环”。在黑格尔看来，费希特的自我并没有把握住那无穷的阻力、非我，自我决定非我，非我又超出自我，非我永远是一个彼岸，对于这个作为非我的彼岸，自我意识并不懂得如何使其与自己完全合而为一。黑格尔看到，费希特为了达到消除悖论的目的，最终不得不踏上康德曾经走过的老路，即在信仰中实现自我与非我的绝对统一性，费希特和康德一样，把自我的这种返回只不过看成是一种主观的仰望和努力。[3]
在黑格尔看来是费希特的缺陷的地方，恰好是卢曼开始建构自创生理论的起点。卢曼不同意康德和费希特那种通过把自我与非我的差异引向主观信仰以消除悖论的方案，卢曼也不会同意黑格尔通过把自我与非我的对立引向更高的绝对精神以消除悖论的解决方案。卢曼认为，悖论不需要消除，恰好是悖论的存在才提供了法律系统的前进动力，悖论只需要不断隐藏和展开，法律系统在展开和隐藏悖论的过程中获得了自我生长和自我维持的能力，所以我们说法律悖论具有生产性。对于法律系统来说，法律系统的最后彼岸总是不可抵达的，一旦把非法律的沟通纳入到系统中，又立即会产生新的非法律沟通，法律系统的统一性不是通过从否定到肯定的必然性路径完成的，而是通过从否定到否定的偶然性路径达到的。法律系统不断变化的统一性只能通过悖论的不断展开而被再生产，而且，这个统一性是不能在系统中被观察到的，因为，“悖论不可观察，是由于这样做，符码就必定会使用到自身” [2]182。一旦法律系统意识到了法律的自我指涉，就会产生合法/非法的符码自身是合法还是非法的问题，那么系统就会瘫痪，所以，法律系统的悖论就是系统的盲点，这个盲点使得观察操作在初始位置成为可能。[2]
黑格尔看到了费希特知识论哲学中的不确定性危险，费希特的自我永远也不能最终把握非我，永远都有自我之外的非我迸发出来，黑格尔担心这样的“恶无限”使自我永远迷失了方向，黑格尔希望借助一个高于自我的国家秩序，给“自我——非我——自我——非我……”这场没有尽头的狂奔装上安全的刹车。在卢曼看来，通过指向绝对和精神，黑格尔不仅提出了解决“自由”与“秩序”的终极方案，而且也试图在各种秩序之间进行位阶安排，所有的秩序，无论是法律、经济还是宗教，最终都归于政治——国家则是政治的最高形式。但是，卢曼认为，现代社会是功能分化的社会，现代社会的法律也必然是自治系统，要使法律系统的沟通持续进行下去，法律的盲点必须被隐藏，能够隐藏盲点的法律系统才能获得自身独立的生命。卢曼看到，在现代社会中，无论是法律还是其他社会子系统，都不可能成为社会的中心，黑格尔对大全的想象和对整体秩序的赞美，已经不能描述现代社会功能分化的特征。
黑格尔“正题——反题——合题”的辩证公式，这是一条预设了美好未来的上行线，包含了自我的回归和自我的统一，是对肯定性和同一性的强调;而卢曼“法律就是法律——法律不是法律——法律不是非法律”这条去向不明的随机线，则是借助否定——否定——再否定的力量把自身不断推入一种偶然的未来中。但是，卢曼并没有抛弃统一性，只不过这种统一性变成了在时间中展开的系统自我维持的永恒努力，所以，卢曼所理解的从否定到否定的统一性是一种不同于黑格尔所理解的从否定到肯定的统一性，法律系统内部使用法律符码所形成的统一性，不再指向黑格尔的完善大全，而是指向不完善的局部和暂时的统一性，即由法律系统内部不确定的未来所牵引的统一性。在卢曼那里，“否定”是指这样的操作，这些操作要求被排斥的和偶然的东西的统一性，这是通过合法/非法符码对所偏爱价值的复制实现的。这个价值指出，合法一定不是非法，非法一定不是合法，因为，非法也是在合法之中。这里存在一个合法包含非法、非法包含合法的悖论，这是由于符码被运用于自身的缘故。当我们面对“合法与非法的区分是合法还是非法”的问题时，如果回答这个区分是合法的——这在律师、法官看来是平庸的答案，那么，什么能够作为可能的对反概念而起作用(作为合法的可能的否定)的问题就是没有回答。如果回答这个区分是非法的，这就造成了相同情况的翻转。根据合法/非法区分是合法的答案，法律被假定具有合法的合法性，根据合法/非法是非法的答案，法律被设定为合法的非合法性。但是，关于两个假定的统一性、符码的统一性，仍然没有被问及。这个问题已经是不可视的——用于观察的区分不能定义自身，只能成为观察的盲点，即作为一个自身可能性的盲点。“不接受这一点的观察的观察者(这发生在系统自身的理论反思中)，只能看到套套逻辑和悖论。”[2]191
四、 德里达的解构与卢曼的悖论观之比较
最后，可以把费希特、黑格尔与卢曼在解决悖论问题上的思想关联加以扩展，以便引入以德里达解构理论为代表的法国视角，帮助我们深化对卢曼法律悖论理论的认识。
与卢曼一样，德里达反对从柏拉图到黑格尔的西方哲学中对大全的寻求。因此，他看到的法律不是黑格尔那种服务于国家的公共的善的秩序。他对法律危机的诊断是病理诊断性的，解构没有许诺对危机的解决方案，至多使得时间延迟，隐藏危机，使其不可视，被压制等等。正如托依布纳评论的那样，除了德里达，没有人在解构的瘫痪力量之外寻找过实践性政治方式。在德里达看来，我们的社会是压制的理性，法律就是压制。法律是一条通向暴力之路，他希望能够找到一条摆脱暴力状态、消除压制的途径。[9]41德里达把针对法律的解构分为三步：第一步是把法律化简为悖论。在解构的双重性中，这首先意味着决定的悖论，即不存在具有终极决定性的法律意义，而是只有“延异”，只有法律意义的持续转换和延迟;第二步，通过悖论使法律获得正当化。这个悖论是指，把法律奠基在恣意的暴力之上，因而正义依赖于暴力的在场。但是，这不会导致法律思想的瘫痪。相反，只有在这种深渊中，正义作为一个问题才变成了可以想象的;第三步，迈向了“穿越荒芜的旅行”。这实际指向了超验、神秘力量，遭遇到了列维纳斯(Levinas)他者哲学中的他者。或者说，用“纯粹”正义替代法律、礼物替代经济、友谊替代政治和宽容替代道德等等，并以此挑战现代理性。第三个阶段不是对法律的解构或指向外部超验的期望，而是一个具有内在性超验的“妥协”。[10]
德里达的解构理论与卢曼的系统论虽然都在寻求摆脱悖论的方法，但二者之间还是存在着重要的差异。按照托依布纳的说法，这是“悖论的社会学化vs.悖论的神学化”。[9]在混沌和秩序的关系中，卢曼的去悖论只强调这个双重意义公式的一边：尽可能避开悖论的视线，反对用新的混沌威胁秩序。与此对照，德里达则使秩序混沌化，通过对原初法律暴力的批判而寻求对悖论黑暗世界的探测。但是，德里达又寄希望于通过法律实践的论证和计算而取得妥协。德里达认为，正义不是卢曼所认为的那样一个客观对象，一个一致性的公式，一个偶在性的公式，而是“诅咒、深渊、断裂、矛盾的体验、法律中的混沌”[11]。托依布纳认为，这对于法律决定具有彻底的实践后果：从思考永恒的角度，而不是社会的角度，改变作为一个决定的情景。[9]
德里达小心摆脱了从马克思到福柯的传统，他认为无论是政治经济分析还是微观权力分析，都是对现代社会支配性的批判，揭露了法律是核心权力的工具这个秘密——但德里达认为这个传统已经过时了。在德里达看来，马克思和福柯都试图在法律之外寻找暴力的根源，而解构却意味着在法律自身的内核中揭露内在的暴力，他的解构努力就试图消除这种暴力。与此相较，卢曼却认为，作为法律行动基础的暴力，其自身不能通过理性商谈化解。法律的暴力不过是法律决定的不确定性：不是可建基的，不是可正当化的，既不是正义又不是不正义。所以卢曼真正放下了“乌托邦”这个包袱。德里达的口号是“解构即正义”，德里达诉诸勒维纳斯的他者，这与哈贝马斯对商谈伦理的呼唤有相似之处。正如托依布纳所指出的那样，在德里达对沟通理性的解构中，他看不到无论在基础性的悖论还是法律系统的悖论中不可避免的暴力元素，即那种指向不确定性的因素。可是，对于需要消除巨大的复杂性的现代社会来说，这种“暴力”的功能是不可取代的。在二十世纪后期的思想家中，正是卢曼准确地把握住了这一理解现代性悖论的关键之处。
宾凯(1970)，男，四川成都人，上海交通大学凯原法学院讲师，法理学博士
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