近年来，国际法规则在国内的法律地位问题已经演变成国际法理论界的一个重大理论难题。学者们对待此问题时明显分裂成为两个阵营，一方自称为“国际主义学者”，他们推崇国际司法机构的作用，认为国内法院是“全球法院网络”的一部分，宣扬国内法院应当直接适用国际法规则。①另有一些学者相对保守，他们认为应当严格区分国际法规则和国内法规则，国际法规则不能直接在国内生效，国际法规则的效力应当由政治机关确定，而非由法院决定。②事实上，国际法和国内法的关系存在着很多尚未解决的法律问题，对这些问题的深入探讨又能引申出更多的复杂问题，对这些问题的处理也将深刻影响各国对待WTO规则的方式，进而影响到WTO的活动方式。WTO规则的履行主要是依靠成员方国内法律机制，法院在一国政治法律机构中占据着非常重要的地位，因此如何确定WTO规则及专家组和上诉机构报告在成员方法院的效力是一个值得认真思考的问题。今年是中国加入WTO的第十年，我们有必要对中国参与WTO的得失成败进行深刻总结，WTO规则在中国国内法院适用问题就是一个重要的方面。10年间我国各地法院处理了诸多涉及WTO规则的案件，这些案件类别的相对集中体现了一定的规律性以及我国法律机制发展的阶段性特点。缺乏直接的法律指导，导致了各地法院对待WTO规则的方式并不统一。总结WTO规则在国内法院适用的司法实践有助于及时纠正实践中的某些错误做法，保障我国更好地履行WTO义务。一、WTO规则在国内法院运用效力分析一国自加入WTO起就开始担负遵守各项WTO协议的国际法义务，如果违反义务且不能磋商成功，就会被“受害国”起诉至WTO争端解决机构。一旦被专家小组或上诉机构判定违约事实成立，就需在专家小组或上诉机构报告规定的日期内修改相关法律或行政措施，否则就要承担补偿责任或授权“受害国”中止减让。WTO争端解决机制被称为WTO法律机制的“牙齿”，可见它在督促成员方遵守WTO义务方面具有极大的威慑力。但是有些学者并不满足于通过WTO争端解决机制敦促国家遵守WTO义务，他们希望通过赋予WTO规则及专家组或上诉机构报告在国内法院直接适用的效力来促使国家更好地遵守WTO义务。③另有学者认为不应该承认WTO规则(包括争端机构的报告)在国内法院的适用的效力：国家如何遵守WTO义务应当由国内政治部门做出决定。对于不遵守协议的行为WTO自有应对机制，直接适用WTO规则将会给尚未成熟的WTO法律体系带来致命的灾难。④还有学者认为WTO规则需要和国内法产生互动，但是直接适用并不是一个较好的方式。采用间接适用的方式更符合现阶段WTO法律机制的发展特点，也更有利于国家遵守WTO协议下的国际法义务。⑤本文主要对WTO规则在国内法院中的直接适用抑或是间接适用进行理论上的探讨。(一)WTO规则不具备在国内法院直接适用的效力笔者认为探讨WTO规则在成员方内部如何适用的问题，应当把目光放到WTO建立之初，通过考察设立WTO的目的和宗旨来确定相关规则的主要适用方式。《马拉喀什建立WTO协定》(以下简称“《建立WTO协定》”)序言部分明确指出了建立一个完整的、更可行的和持久的多边贸易体制的目的在于：“通过互惠互利安排，实质性削减关税和其他贸易壁垒，消除国际贸易关系中的歧视待遇。”《建立WTO协定》第3条规定了WTO的主要职能：“便利本协定和多边贸易协定的实施、管理和运用；为其成员间就多边贸易关系进行的谈判提供场所。”WTO的法律机制主要是针对贸易国家之间的互惠安排，主要目的在于通过消除贸易壁垒帮助国家实现各自在国际贸易中的比较优势，促进各国的经济繁荣。《建立WTO协定》第16条第4款是关于WTO规则适用的条款，“规定每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致”。该条款确定了国家遵守WTO义务的主要方式，即保证本国法律与WTO规则相一致。WTO的规则原本是以国际协议的形式确定国家间贸易谈判的成果，这些规则创设的最初目的并不包含任何在国内法院适用的意图。WTO的各项协定都是各国之间经过复杂谈判程序而形成的对本国当时最大化利益的确定，所以很难说WTO规则具有法律上的至高权威。在目前WTO尚存在民主性、透明性和合法性等多方面问题时，很难论证出WTO规则能够具有在国内法院直接适用的效力。⑥随着时间的推移，各国国民最关注的利益点可能会发生转移，这种情况下最需要的可能是重新通过政治谈判的方式修正协议中的部分内容，直接赋予WTO规则国内适用的效力无益于WTO目标的实现。WTO争端解决机制是一个运作顺畅的完善的制度，对于不遵守义务的行为自有应对措施，国家热衷于利用该制度解决问题。⑦如果允许国内法院直接适用WTO规则将会影响WTO争端解决机制的正常运行。考虑到WTO法律的敏感性，上诉机构在解释相关标准和尺度时采用的都是逐案审查的方法，给后案留足解释的空间。在相似产品、非歧视待遇和GATT第20条例外条款的解释等问题上都采用了这样的方法。⑧这符合WTO法律机制和争端解决机制发展的需要，如果赋予WTO规则国内适用的效力，就会导致各国法院对WTO规则的不同解释，可能影响WTO上诉机构在规则解释方面的权威，⑨不利于WTO法律机制与国内法的相互协调。如果允许赋予WTO规则以国内法院适用的效力，国民将就本国政府违反WTO规则的事项向国内法院起诉。国内诉讼不仅不能促使贸易国家更好地遵守WTO规则，还可能成为WTO争端解决机制诉讼的代替品而减少WTO争端解决机构审理案件的数量。另外，赋予WTO规则以国内适用的权力，可能会对成员方国内民主发展产生影响，因为有关劳工政策、环境保护等方面的国内政策是协调了多方面因素后形成的民主结果，WTO法律机制有可能会忽略其中的某些方面而过分强调另外的因素。如果公众的压力过大，使得当局没有足够缓冲的时间，就有可能导致成员方退出WTO体系。⑩因此，笔者认为现阶段的WTO规则还不够完善、清晰、明确，并不适宜直接在成员方国内法院适用。(二)WTO规则在国内间接适用方式分析因为WTO规则不具有在国内法院直接适用的效力，成员方国民不可以根据WTO规则和专家组或上诉机构报告向国内法院起诉。那么是否WTO规则同国内私人并没有任何关系呢?笔者认为答案是否定的。虽然WTO规则是成员方相互谈判的成果，主要约束成员方的贸易政策，但是不可否认的是这些规则从谈判、生效、适用都时时刻刻关系到国内私人的切身利益。《建立WTO协定》序言第一句就提到创设WTO规则的目的之一是为了“提高生活水平、保证充分就业、保证实际收入和有效需求的大幅稳定增长”，可见WTO规则对私人权益并非漠视不理。在欧共体与美国关于美国1974年贸易法第301-310节的纠纷中，专家组分析了WTO规则同私人的关系：“不论是《关税与贸易总协定临时适用议定书》，还是《建立WTO协定》均未被GATT或WTO解释为可产生直接效力的法律命令。根据这一思路，GATT或WTO并没有创造一种主体包括成员方与其国民的全新的法律秩序。然而，认为个人的地位与GATT或WTO没有任何联系的观点是完全错误的，WTO主要目标之一便是创造一定的市场条件，以促使个体行为的繁荣。”(11)专家组随后明确指出了WTO规则在国内具有的“间接效力”：“……本体制的另外一个重要目标和意图是确保多边贸易体制的安全性和可预见性。……多边贸易体制不仅仅是由国家构成，在大多数情况下还包括从事经济活动的个人。安全性和可预见性的缺失，更多的是影响到这些私人从业者。国际贸易多数是由私人完成，并且私人贸易所占的比例越来越大。WTO规则给予私人贸易者以更优惠的条件，也可以使成员方从中受益。……因此，可以说GATT/WTO法律规范并不具有直接适用效力，却具有间接适用效力。”(12)笔者认为，国内法院间接适用WTO规则时不能直接援引WTO规则及专家组或上诉机构报告判定行政机关的具体行政行为或抽象行政行为违反WTO义务，也不能直接根据这些规则确定当事人的权利义务关系，法官判案的主要法律依据还是一国的国内法。当一国国内法的规定清晰、明确，并且符合WTO规则时，国内法院适用该国内法就是间接适用了WTO规则。但是当国内相关法律的含义并不清晰或规定较为笼统时，WTO规则及专家组或上诉机构报告可以用来辅助解释相关法律。此时就需要法官采用“解释一致”的方法将国内法解释成同WTO规则相一致的理解。例如，美国法官可以在Chevron原则第二步骤中采用Charming Betsy原则、(13)欧盟法官则可以直接采用欧盟立法中的“解释一致原则”(the principle of consistent interpretation)将国内法解释成符合WTO规则的理解。(14)如果国内法对某一问题的规定只有一种解释且和WTO规则不一致时，需要法官遵循该国处理国内法和国际条约冲突的“法律适用法”来选择优先适用的法律。例如，美国法官将根据《乌拉圭回合协议法》的规定优先适用本国法(Chevron原则第一步骤)；欧盟法官可能会依据“执行原则”(the principle of implementation)按WTO规则审查行政机构的贸易政策(15)；中国法官则会根据散见于各基本法中的国际条约优先适用的原则适用WTO规则。当一国不存在相关立法时(这种情况在一般成员方国内可能比较少见)，因为缺少了国内立法的过渡，法官不可以直接适用WTO规则。此时，该成员方已经违背了WTO法律体制中最主要的义务，当务之急是立法机关根据WTO义务制定相关国内法，国内法院不能替代立法机关实际行使立法权。二、WTO规则在中国法院的间接适用如果我国缔结或参加的某一条约不能直接适用，我国立法机关则有义务在条约规定的范围内使我国的法律同条约的规定保持一致。(16)中国应采用立法转化的方式适用WTO规则，在官方和学界基本上都已达成共识。主要的理由在于：WTO规则没有明确规定私人权利、直接适用或间接适用都符合WTO规则要求、美国、欧盟等主要成员方都选择了转化适用、WTO工作文字为英文、法语、西班牙语，直接适用对于中国法官存在困难。(17)正因为如此，中国政府也把系统修改国内法及制订符合WTO规则新法当作最重要的WTO义务。《中国加入(WTO)工作组报告》第67条指出：“中国将保证其有关或影响贸易的法律法规符合《WTO协定》及其承诺，以便全面履行其国际义务。为此，中国已开始实施系统修改其有关国内法的计划。因此，中国将通过修改其现行国内法和制定完全符合《WTO协定》的新法的途径，以有效和统一的方式实施《WTO协定》。”入世之后中国进行了大规模的法规修改和制度调整，开展了建国以来规模最大的法规和政策措施清理和修改工作。从2000年底外经贸部成立WTO法律工作小组到2002年8月工作小组正式解散，在历时2年8个月的“修法”活动中，共修订法律文件210件，废止法律文件559件，确定保留法律文件450件。截至2002年6月底，全国31个省、自治区、直辖市和49个较大城市根据清理结果，修改、废止了19万多件地方性法规、地方政府规章和其他政策措施。(18)规模如此巨大的法律修改在新中国历史上是绝无仅有的，真正体现了中国政府履行WTO义务的决心。但是，仅仅依照WTO规则完成国内法律的立改废并不能说是完成了WTO义务。从WTO规则间接适用的角度看，只是完成了WTO规则间接适用的第一步。法律的生命在于实践，法律的实施是实现法的作用与目的的条件，WTO规则在国内间接适用也是如此。WTO及成员方更多关注的是中国相关国内法实际实施的效果，是否能真正切实保障其他成员方及私人贸易者在WTO体系中享有的贸易权利。如果相关法律在条款设置上无懈可击，但是在具体实施过程中漏洞百出，就会被其他成员方认定为中国违背了WTO义务，就有可能被起诉到WTO争端解决机构。行政执法和司法是法律实施两个最重要的方面，两者都不可偏废。但是在涉及WTO相关国内法律、法规实施的过程中，行政执法始终占据着主导的地位。这种现象并非中国独有，在美国、欧盟等发达国家也是如此。原因在于相关贸易行政部门对于国际贸易法律规则及程序更熟悉，对于相关政治层面的信息也比法院接触得更多，由行政机关承担更多的职责也是无可非议。只是在美国、欧盟等法治文化相对先进的国家，分权制衡的法治传统能够将司法、行政二者的关系协调至一种平衡的状态。反观中国，我们历来缺乏司法监控行政权力的传统，在国际贸易法律适用问题上法院的话语权显得微乎其微。笔者认为，仅仅修改了国内法并利用行政权力实施这些法律还不足以较好地履行我国的WTO义务。一国政府如果希望认真履行WTO义务，那么在国内政治法律体制中占据重要一环的国内法院不可能是碌碌无为的。当前我国最需要加强的就是国内法院在WTO规则国内间接适用中发挥的作用，加强国内法院对涉及WTO规则的国内法的具体实施过程中的司法审查。国内法院最有可能受理的涉及WTO规则的案件主要有两种类型。第一种是针对中国政府行政部门涉及国际贸易具体行政行为的行政诉讼。例如，针对相关部门未能按照最惠国待遇减低关税或行政机关采取了《中国加入WTO议定书》中承诺不会实施的措施。第二种是当事人有可能依据TRIPS协定向法院提起关于知识产权保护的诉讼。(19)第一种案件类型其实就是《中国加入WTO议定书》第2条D款中承诺设立的司法审查程序。《反倾销协定》、《反补贴协定》、《TRIPS协定》以及GATT第10条，都要求缔约方建立司法审查制度，审查行政机关的具体行政措施和行政政策。这些协议都要求成员方建立司法审查法庭、提供司法审查程序；受行政行为影响的当事人有权提起司法审查；审查程序应当客观、公正。(20)我国原来的法律中没有涉及反倾销、反补贴司法审查的规定，2001年修改的相关法律增加了相关条款。应当说司法审查理应是国内法院间接适用WTO规则的最主要的方式，但是因为中国法治进行的阶段性原因导致了司法实践中这类案件并不多见。(21)第二种类型的案件涉及TRIPS协定，在我国目前的司法实践中出现得较多。此类案件多数为涉外民事案件，相对于审理行政诉讼案件法院的压力相对较小。但是各个法院在具体审案过程中对规则的运用方式并不一致，但是也体现出了一定的规律性，这部分内容将在后文中详细论述。无论是司法审查涉及行政诉讼还是关于TRIPS协定的民事案件，法院都应当适用中国国内法。《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第7条、第8条、《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》第6条、《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第6条都是关于审理案件法律适用的规定，都明确规定了应当适用中国法律：法院审理案件所适用的法律应当是中国行政诉讼法及其他有关反补贴、反倾销的法律、行政法规，并参照国务院部门规章。如何处理国内法同WTO规则的不同规定，是法院间接适用WTO规则的第二个难题。《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第9条规定了“一致性解释”的方法。该条文规定：“人民法院审理国际贸易行政案件所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理解释，其中有一种解释与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的，应当选择与国际条约的有关规定相一致的解释，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”该条文规定的“一致性解释”使得我国法官在处理法律适用问题时有法可依，具有很高的实践价值。笔者认为我国现有的法律关于法院间接适用WTO规则的规定已经相对明确，即首先明确适用国内法，如果国内法含义模糊则采纳符合WTO规则的解释。但是，还存在一种比较极端的情况需要讨论：如果我国国内法的规定非常明确、清晰，不存在第二种解释，却同WTO规则不一致，这种情况应当如何选择适用的法律?《民法通则》第142条、《民事诉讼法》第236条和《行政诉讼法》第72条都规定了我国缔结或者参加的国际条约同中国民事法律、民事诉讼法、行政诉讼法有不同规定的，适用国际条约的规定。这3部法律在民事领域、行政法领域均属于基本法。这些权威立法对待国内法同国际条约冲突的解决方法决定了含义确定的国内法同WTO规则发生冲突时，应当优先适用WTO规则。三、中国法院适用WTO规则的实践评析笔者曾就中国法院的实践现状进行了一番认真的搜索工作，希望能够就理论和司法实践进行对比分析。结果发现司法实践中可以通过公开手段获取的案例非常明显地集中在关于TRIPS协定的适用问题上，并没有发现任何关于反倾销、反补贴等典型的属于涉及WTO规则的司法审查程序的案例。笔者推测出现这种现状的原因可能是我国国际贸易行政机关在运用相关行政措施时候能够做到合理合法，再辅以各种“人性化手段”，使得外国贸易商对所受处罚心服口服，自愿放弃了司法审查的诉讼权利；也可能在于外国贸易商对我国的司法体系不了解、不信任，很少向我国的法院提起相关诉讼，而是转而请求所在成员方政府通过WTO争端解决体系向中国政府提起了诉讼。另一种可能性就是相关司法审查的案例涉及敏感问题，并没有在公开的数据库平台上发布。司法实践中涉及TRIPS协定运用的国内司法判例并不一致，有的法官选择运用TRIPS协定的具体规定协助推理，借以解释我国法律；有的法官选择直接运用TRIPS协定具体规定得出了判决的结论；有的法官以中国法律没有规定为由，拒绝适用TRIPS协定。按照WTO规则间接适用的理论，这些司法实践孰对孰错?笔者将在下面进行详细分析。(一)直接适用TRIPS协定的案例1.关于“国民待遇”的一类案例司法实践中适用TRIPS协定最多的一类案件是在侵犯知识产权案件中给予外国人“国民待遇”的案件。案情都颇为相似，原告(知识产权权利人)是来自TRIPS协定成员方的外国人，被告(侵权人)为我国自然人或法人，原告以被告侵犯知识产权为由向国内法院起诉。我国国内法院一般都是依照TRIPS协定规定的“国民待遇”原则选择给予这些原告中国公民的待遇，最终适用中国实体法律保护受侵犯的权利。法院判决书中使用的措辞可谓多种多样。北京一中院在前后在两个案件判决书中采用了同样的措辞：“某公司系在中国香港特别行政区注册成立的法人，因中国香港特别行政区与中国大陆均为《与贸易有关的知识产权协定》的成员，依据该协定，中国大陆应遵守《保护文学艺术作品伯尔尼公约的规定》，给予协定成员的自然人或者法人的著作权以国民待遇，即依据《中华人民共和国著作权法》给予保护。”(22)简单概括就是直接依据TRIPS协定给予了其国民待遇，从而选择我国著作权法予以保护。在另外两份北京一中院的判决书中，另一位法官更是直接描述了TRIPS协定第3条的具体内容：“由于中国及香港均是《与贸易有关的知识产权协定》(简称TRIPS协定)的成员，故对于香港居民及法人的著作权保护，应遵守TRIPS协定的相关规定。TRIPS协定第3条规定，在知识产权保护方面，每一成员给予其他成员国民的待遇不得低于给予本国国民的待遇。因此陈某享有著作权，并应当受到中国著作权法的保护。”(23)法官在这两个案件中又是直接选择适用了TRIPS协定第3条的规定，以国民待遇为由给予其中国著作权法上的权利。宁波中级人民法院审理的一起案件和上述案件类似，只是法官在判决书中的用语略有不同：“中国台湾是《与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)》的成员，根据该协议规定，台湾地区创作完成的文学艺术作品自动地在中国内地享有著作权，受到《中华人民共和国著作权法》的保护。”(24)与之前案例稍微不同的是法官是援引了TRIPS协定的自动保护理论，从而决定适用中国著作权法保护其合法权利，总之还是直接适用了TRIPS协定的规定。关于这个问题本来援引这么多判决书已经足够，但是因以下两个判决书用语的极度不专业性，笔者认为有必要将其列出。许多学者都经常提到中国法官不熟悉WTO规则，专业素质有待提高，这两个案例可算例证之一。深圳中院两位法官先后在2001年和2005年的不同案件中两度使用了一模一样的措辞：“中国作为WTO成员，对任何国别的当事人都给予平等的保护。原告是在某国登记注册的法人，在中国其是某商标注册商标专用权人，原告的合法权利应予以保护。”(25)法官想要表达的可能是WTO最惠国待遇原则，只是错将所有成员写成了所有国家。其实这两个案件本身和WTO规则的适用并没有关系，原告是我国商标法上的权利人，直接运用国内法就能解决问题。法官为了赶时髦非要和WTO挂钩，结果弄巧成拙。上述这些案件中，在选择给予外国人国内法上保护的理由时，法官都是选择了直接运用WTO规则中的规定，以国民待遇理论选择我国实体法律的适用。遗憾的是，这些做法都是错误的。根据WTO规则间接适用的理论，TRIPS协定并不具有在国内直接适用的效力，在处理相关问题时，法官首先要选择适用的是我国的国内法。我国《著作权法》第2条第2款和第4款规定关于著作权人的保护范围：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。”该条文的规定已经将相关公约的要求转化为国内法，国内法院在审理案件时只能按照著作权的规定判断是否属于应当受著作权法保护的范围，而不能直接引用公约的内容。2.判决书中明示直接适用TRIPS协定的案例本案是苏州中级法院审理的一起驰名商标侵权纠纷，该案法官在重述案件事实和争议焦点之后，明确提出了该案应当适用的法律：“我国与美国均属《保护工业产权巴黎公约》及世界贸易组织的成员国，故本案应适用我国相关法律及《保护工业产权巴黎公约》、TRIPS协定。”(26)这是众多涉及TRIPS协定规则适用的案件中，唯一一个明确指出应当直接适用TRIPS协定和其他国际公约的案例。该案判决书在涉及最主要的是否构成驰名商标侵权时，引用了3个法律文件：“根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第(二)项的规定，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于商标法第52条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。与该规定相对应，《保护工业产权巴黎公约》第6条之二规定：‘驰名商标，本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依有关当事人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有而驰名、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或取消注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用。’TRIPS协议则在其第二部分‘有关知识产权的效力、范围及利用的标准’第2节‘商标’第16条‘所授予的权利’第2款进一步规定：‘巴黎公约1967年文本第6条之二原则上适用于与注册商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务，只要一旦在不类似的商品或服务上使用该商标，即会暗示该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系，从而注册商标所有人的利益可能受损。’结合本案事实及上述法律规范，被告……构成商标侵权。”笔者认为该案的法律适用存在较大的问题。首先，法官对于国际条约在国内法的适用问题理解有误。并不能因为我国是相关条约的缔约方，就需要在法院审理案件时直接适用。我国已经根据公约规定将相关义务转化为国内法，法官要按照国内法审理案件。其次，我国国内法和两项国际条约的规定并不冲突，含义并不模糊，不需要适用国际条约。TRIPS协定第2节第16条“所授予的权利”第2款，规定的是驰名商标的跨类保护；《保护工业产权巴黎公约》第6条之二规定的是商标主体部分侵权即可认定整体侵权。这两项内容都包括在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第(二)项中，且和公约的规定含义一致。故本案直接适用TRIPS协定是错误的做法。值得一提的是此案例被收录于最高人民法院公报2008年第5期，表明本案实体部分的判决是完全正确的。笔者认为，最高院认同的是本案的实体部分的判决结果，而并不是本案法律适用的方式。如果其他法院仅因为该案被最高法院公报收录就参照其法律适用方式，将会引起更多的错误。(二)间接适用的案例武汉市中级人民法院在2010年的一个著作权侵权案件中，运用TRIPS协定解释了我国《著作权法》中的“合理使用”，属于典型的间接适用。该案判决书关于法律适用部分的措辞为：“合议庭认为，《著作权法》意义上的合理使用是一个特定的法律概念，合理使用制度的设置在于平衡作品的权利人、作品传播者与社会公众之间的利益。基于这一目的，从《伯尔尼公约》到《TRIPS协议》，再到世界版权组织管理的WCT、WPPT等多项国际公约均规定了作品的合理使用制度，并允许各国在内国法中对‘合理使用情形’予以限定。判断某种情形是否属于合理使用，《TRIPS协议》还给出了‘三步检验法’的标准，而这一标准中，第一步就是判断是否是合理使用的‘例外情形’。某一行为只有符合‘例外情形’，才有可能对该行为是否属于合理使用进行判断。我国《著作权法》也采取国际通行做法，规定了作品的合理使用制度，而且，法律采用列明的方式，对构成合理使用的‘例外情形’予以规定。只有符合法律规定的‘例外情形’时，才会考虑该情形是否属于合理使用，故例外情形具有法定性。《著作权法》第22条列明了12项合理使用的情形，《信息网络传播权保护条例》第6条根据网络环境下作品使用的特点，将8种传播行为规定为‘例外情形’，这些都是区分被控行为是否属于合理使用的法律规定。”(27)该案法官在适用法律的过程中首先解释了我国《著作权法》上的合理使用的概念，随后介绍了TRIPS协定“三步检验法”的标准，最后得出的结论是我国法律和TRIPS协定的规定是一致的。该案的法律适用是典型的间接适用TRIPS协定的方式，毫无疑问该种适用是正确的。长沙市中级人民法院也在两件商标侵权案件中间接运用了TRIPS协定的规定，辅助解释了《商标法》中“混淆”的含义。在第一个案件中，判决书中写道：“本院认为，首先……第四，作为TRIPS协定成员国，我国在协议中承诺的国际义务，应当体现在国内法的适用上。TRIPS协定规定，如果将相同标记用于相同商品或服务，即应推定已有混淆的可能。由于被告销售的商品上使用之鳄鱼标识与原告注册商标构成《商标法》意义上的相同，故其混淆的可能性应予认定。”(28)法官在论证《商标法》意义上的混淆时，有意地引用了TRIPS协定关于混淆的界定。所谓“国家承诺的国际义务，应当体现在国内法的适用上”，笔者认为从法官最终依照《商标法》认定混淆存在的做法看，应当是指合理运用TRIPS协定的规定辅助解释国内法含义，使之更加清晰、明确且与国际条约的规定相一致。另外一个案例的判决书与上述判决书的推理思路基本一致，都是运用TRIPS协定第2节第16条的具体规定解释了《商标法》上混淆的含义，在此不再详细介绍。(三)选择不适用TRIPS协定的案例这是广东省高级人民法院2004年处理的一件关于商标侵权的二审案件，该案原告为香港某贸易公司，被告为国内法人。原告以被告商标侵权为由，请求人民法院判令被告承担侵权赔偿责任并且提供涉及制造和销售侵权产品的第三方的身份及其商品的销售渠道等信息。一审法院支持了原告赔偿责任的请求，但是以法律没有规定为由拒绝支持第二项请求。原告不服上诉至广东高院。广东高院认为：“虽然我国加入了TRIPS，但无相关国内法时，不能适用TRIPS的规定。关于某公司上诉提出某厂应将涉及制造和销售侵权吊扇产品的第三方的身份及其商品的销售渠道等信息提供给某公司问题本院认为，虽然我国已经加入世界贸易组织，但人民法院并不能当然地适用《与贸易有关的知识产权协议》的相关规定，某公司该上诉请求缺乏国内法律依据，本院不予支持。”(29)笔者认为该案二审法官适用法律是正确的，像这样敢于对TRIPS协定说不的法官还是比较少的。在我国《商标法》及相关司法解释确实没有相关规定时，根据WTO规则间接适用的理论以及我国国内法和国际条约关系的规定，人民法院应当以国内法没有规定为由驳回诉请。虽然在这种情况下可能意味着我国有违国际义务，但是法官此时只能保持消极的态度等待立法机关及时对相关法律作出修改，不能替代立法机关的职权擅自决定适用TRIPS协定中的规定。四、结论WTO规则的特殊性决定了不能对其在国内法院 直接适用，采用间接适用的方式更有益于实现WTO的宗旨和目标。WTO规则的间接适用分为两个步骤：首先，成员方根据WTO义务将相关国际协定转化为国内法，国内法院在审理案件中的主要法律依据是国内法。其次，法官在具体审案过程中根据具体情况处理WTO规则同国内法的关系。当国内相关法律的含义并不清晰时，WTO规则及专家组或上诉机构报告可以用来辅助解释相关法律。此时就需要法官采用“解释一致”的方法将国内法解释成同WTO规则相一致的含义。美国法官可以在Chevron原则第二步骤中采用Charming Betsy原则，欧盟法官则可以直接采用欧盟立法中的“解释一致原则”(the principle of consistent interpretation)将国内法解释成符合WTO规则的理解；如果国内法对某一问题的规定只有一种解释且和WTO规则不一致时，需要法官遵循该国处理国内法和国际条约关系的法律适用法来选择优先适用的法律。例如，美国法官根据《乌拉圭回合协议法》的规定优先适用本国法(Chevron原则第一步骤)；欧盟法官可能会依据“执行原则”(the principle of implementation)按照WTO规则审查行政机构的贸易政策，中国法官则会根据散见于各基本法中的国际条约优先适用的原则适用WTO规则；如遇到国内法没有相关规定，法官只能以缺乏相关规定为由驳回诉求，此时需要立法机关根据条约义务修改相关法律。WTO规则应当在中国间接适用基本上在学术界和政府层面达成了共识。但是，我国司法机关间接适用WTO规则的实践情况并不容乐观。首先是最能体现WTO规则间接适用的司法审查制度的发展并不完善，笔者认为司法审查制度实践的缺失将极大地影响我国法院在WTO规则适用中发挥的作用。我国关于WTO规则适用的司法实践目前集中在TRIPS协定的适用方面。司法实践中关于TRIPS协定适用的案件所使用的方式并不一致，有些符合WTO规则间接适用的理论，有些属于直接适用，另外有的判决书中还存在明显错误。笔者认为，这样混乱的局面不能再延续下去，有必要采取集中培训的方式使我国法官了解WTO规则间接适用的理论。必要时可以考虑采用司法解释的形式确定统一的WTO适用规则，这对我国恰当履行WTO义务、保障我国国际贸易更快更好的发展有重要价值。注释：①Jennifer Martinez, “Towards an International Judicial System”, Stanford Law Review, 2003, 56(2): 429-529; Anne-Marie Slaughter, “Judicial Globalization”, Virginia Journal of International Law, 2000, 40(4): 1103-1124; Harold Hongju Koh, “Transnational Legal Process” , Nebraska Law Review, 1996, 75:181-208.②J. L. Dunoff, The Impact of WTO Law in Domestic Legal Orders.芝加哥洛约拉大学网站[2011-06-28]. law/ac.③Stefan Griller, “Judicial Enforceability of WTO Law in the European Union: Annotation to Case C-149/96, Portugal v Council”, Journal of International Economic Law, 2000, 3(3): 441-472.④Jeffrey L. Dunoff, “Less than Zero: The Effects of Giving Domestic Effect to WTO Law”, Loyola University Chicago International Law Review, 2008-2009, 6(1):279-310.⑤Piet Eeckhout, “Judicial Enforcement of WTO Law in the European Union-Some Further Reflections”, Journal of International Economic Law, 2002, 5(1):91-110.⑥Markus Krajewski, “Democratic Legitimacy and Constitutional Perspectives of WTO Law”, Journal of World Trade,2001,35(1): 167-186.⑦Donald McRae, “Measuring the Effectiveness of the WTO Dispute Settlement System”, Asian Journal of WTO and International Health Law and Policy, 2008, 3(1):1-20.⑧Piet Eeckhout, “Judicial Enforcement of WTO Law in the European Union-Some Further Reflections”, Journal of International Economic Law, 2002, 5(1):91-110.⑨Jeffrey L. Dunoff, “Less than Zero: The Effects of Giving Domestic Effect to WTO Law”, Loyola University Chicago International Law Review, 2008-2009, 6(1):279-310.⑩Mark L. Movsesian, “Enforcement of WTO Rulings: An Interest Group Analysis”, Hofstra Law Review, 2003, 32(1): 1-22.(11)US-Sections 301-310, WT/DS152/R, paras.7.72-7.73.(12)，同上注，paras.7.74-7.77.(13)美国的Chevron原则是指法院运用两步骤来判断行政机关行政行为是否合法：第一步考察国会关于特定问题的态度是否明确，如果法律规定是明确的，则据此判断行政机关是否严格按照法律规定行事。第二步，如果国会立法对某一问题没有明确规定，法官则审查行政机关的行为是否符合对法律的合理解释。美国的Chaming Betsy原则是指，当对一部国会立法可作两种以上理解时，不得将其解释成违背美国国际法义务。有学者认为应当将Charming Betsy原则纳入到Chevron原则的两个步骤中，在第二步骤中不可将违背美国国际法义务的解释当成对该法律的合理解释。参见Alex O. Canizares, “Is Charming Betsy Losing Her Charm? Interpreting US Statutes Consistently with Intemational Trade Agreements and the Chevron Doctrine”, Emory International Law Review, 2006, 20(2): 591-650.(14)Piet Eeckhout, “Judicial Enforcement of WTO Law in the European Union-Some Further Reflections”, Journal of International Economic Law, 2002, 5(1):91-110.(15)同上注。(16)王勇.条约在中国适用[M].北京：北京大学出版社，2007.(17)Cao Jianming,“WTO, and the Rule of Law in China”, Temple International and Comparative Law Journal, 2002, 16(2)：379-391.(18)黄志瑾.经济全球化与中国转型发展——暨纪念中国加入WTO十周年研讨会综述[J].世界贸易组织动态与研究，2011(5)：74-80.(19)D. C. Clarke,“China's Legal System and the WTO: Prospects for Compliance”, Washington University Global Studies Law Review, 2003, 2(1)：97-118.(20)Cao Jianming, “WTO and the Rule of Law in China”, Temple International and Comparative Law Journal, 2002, 16(2): 379-391.(21)笔者运用北大法律信息网、万律(Westlaw China)、北大法意等数据库进行案例搜索，关键词为“反倾销”、“反补贴”，搜索范围为行政诉讼，均未搜索出相应案例。更换关键词为“国际贸易”，也未发现真正属于司法审查的案例。另外，搜索涉及TRIPS协定的相关案例，相关案例相对较多。具体原因有待于进一步考证。(22)英皇娱乐(香港)有限公司与北京钱柜餐饮娱乐有限公司侵犯著作权纠纷，审理法院：北京市第一中级人民法院，案号：(2005)一中民初字第3265号；环球唱片有限公司与北京港中旅大厦有限公司侵犯著作权纠纷案，审理法院：北京市第一中级人民法院，案号：(2005)一中民初字第3232号。(23)陈霖苍、陈红、陈元与中国唱片上海公司、上海艺术研究所、北京艺苑梨园书店侵犯表演者权纠纷案，审理法院：北京市第一中级人民法院，案号：(2005)一中民初字第12783号；星空传媒(香港)有限公司、星空传媒有限公司与中国录音录像出版总社、广东中凯文化发展有限公司、广东星美音像有限公司、天津市文化艺术音像出版社、北京图书大厦有限责任公司侵犯著作权纠纷案，审理法院：北京市第一中级人民法院，案号：(2005)一中民初字第9337号。(24)香港商维京百代音乐事业股份有限公司台湾分公司与宁波公众信息产业有限公司著作权侵权纠纷案，审理法院：浙江省宁波市中级人民法院，案号：(2007)甬民四字第295号。(25)美国耐克国际有限公司与浙江省嘉兴市银兴制衣厂、浙江省畜产进出口公司、西班牙CIDESPORT公司商标权侵权纠纷案，审理法院：广东省深圳市中级人民法院，案号：(2001)深中法知产初字第55号；路易威登马利蒂与深圳市深祥达进出口有限公司商标侵权纠纷案，审理法院：广东省深圳市中级人民法院，案号：(2005)深中法民三初字第360号。(26)伊士曼柯达公司诉苏州科达液压电梯有限公司商标权侵权纠纷案，审理法院：江苏省苏州市中级人民法院，判决时间：04/06/2006。(27)广东中凯文化发展有限公司与华中师范大学侵犯信息网络传播权纠纷案，审理法院：湖北省武汉市中级人民法院，案号：(2010)武知初字第159号。(28)拉科斯特衬衫股份有限公司与上海虹桥百盛商贸有限公司长沙分公司商标侵权纠纷案，审理法院：湖南省长沙市中级人民法院，案号：(2004)长中民三初字第307号。(29)TMT贸易有限公司与新会区华兴五金电器厂与新会区华兴五金电器厂商标侵权纠纷案，审理法院：广东省高级人民法院，案号：(2004)粤高法民三终字第93号。^
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