本文对个体工商户中雇佣人员利用工作便利的侵占行为进行分析。同时对个体户雇佣人员利用工作便利的侵占行为不被纳入职务侵占罪的危害进行分析，从而揭示出其弊端。对理论现状进行进一步分析，总结出赞成说和反对说两种学说，并结合国内外学说进行论证。最后，从现实需要、法益要求和社会发展的需要等方面，对加强对个体户的财产权益的刑法保护的必要性以及将其纳入职务侵占罪“其他单位”规制范畴的合理性做了全面的分析，并最终得出结论。
一、引言
个体工商户在国民经济的发展中起着重要的作用。有数据显示，截至2012年底，个体户首次突破4000万户，达4059.27万户，资金数额达1.98万亿元。作为一种门槛较低的经营形式，个体户为广大劳动者提供了就业机会，为缓解就业压力做出了突出的贡献。在经济发展的时代背景下，很多个体户的规模也有了较大的发展，在一些行业特别是餐饮等劳动密集型行业，个体户已经演变成具有一定规模的经济组织，组织规模、税收、雇佣人数超过一些企业。 在这种背景下，加强对个体户的法律保护从当下和长远来看都显得尤为必要。与此相适应，个体户的财产权益在刑法领域也应受到有力的保护。而与此相悖的是，个体户雇佣人员的侵占行为没有被纳入到职务侵占罪规制的范畴，个体户雇主与雇员之间的信赖关系没有受到刑法领域的关注，个体户雇主的财产权益没有得到有效而完善的保障。笔者认为，从以上的角度来看，现有的刑法对个体户财产权益的保护不到位的，加强个体户财产权益的刑法保障势在必行。
二、现状分析
(一)现状
现实生活中，社会的高速发展和非公有制经济的发展带来个体户的基数变大、相关行业从业人员增多，个体户雇佣人员利用工作之便侵占财产的案件多发。调查显示，近年来，辽宁、江苏、云南等地公安机关纷纷反映，一些个体工商户的雇佣人员利用工作之便侵占财产的案件呈现多发高发趋势，涉案金额大、涉及行业广，社会危害日益突出。 高标准的诉讼证据和取证困难的双重困境成为运用刑法保护个体工商户权益的巨大阻碍，也暴露出对个体户的刑法保护不力的危害。
实务中，个体工商户的雇佣人员利用工作上的便利条件侵占雇主财物的行为，不能定职务侵占罪，只能定侵占罪或其他罪名。这是由于在实务中个体工商户不被认定为《刑法》第271条中的“其他单位”。
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理论界对上述行为是否应当认定为职务侵占罪有着不同的观点。持赞成说的学者认为，无论是从社会发展的现实需要，还是从职务侵占罪的立法本意看，个体工商户应当属于《刑法》第271条中的“其他单位”。 还有的学者从加强刑事法治建设的新角度考虑，认为确有必要考虑将个体经济组织雇佣人员的侵占行为纳入到职务侵占罪的规制范畴。 理论界持反对说的学者则认为，个体工商户所雇佣的人员利用工作之机侵占雇主财物的，只能构成侵占罪或其他财产犯罪。
由上可见，虽然理论界对个体户是否应该被纳入到职务侵占罪“其他单位”的范围有争议，实务界却一边倒地将个体户排除在“其他单位”的范围之外。理论界赞成个体户受到职务侵占罪法益保护的观点并没有得到实务界的采纳。
(二)危害
个体户不被纳入职务侵占罪“其他单位”范围之内，不利于平等地保护各种所有制形式的经济主体的利益。我国的基本经济制度中多种所有制的经济形式包括个体经济、私营经济、外资经济、混合经济等经济形式。对于各种经济形式，应当给予刑法上的平等保护。刑事立法和司法实践中，非公有制经济未受到应有的重视。平等地保护各种所有制形式的经济主体的利益，是现代刑法观的基本要求之一。 在我国刑法中，贪污罪和职务侵占罪对除个体经济之外的经济形式中的工作人员利用职务之便的侵占行为进行了规制，而个体户中雇用人员利用职务之便的侵吞行为被排除在外，实质上体现了一种刑法对于各种所有制形式经济主体利益保护的不平等。
个体户不被纳入职务侵占罪“其他单位”范围之内，不利于刑事法治建设。现实生活中个体经济组织的雇佣人员利用工作之便的侵占行为日益严重，前文现状部分已经介绍过。没有刑法的有效规制，将无法有效对这种行为有效遏制，不利于形式法治的建设。
三、现有理论分析
(一)反对说
有人认为，从帮工和工商户主之间的关系看，是一种劳务合同关系，双方人身关系互不隶属，是两个独立的平等的民事主体。从个体工商户的性质看，既不是刑法规定的公司、企业，也不属于“其他单位”的范畴，因此不能成为职务侵占罪的主体。 笔者将这种观点归纳为“无职务便利说”。然而，现实中已经有很多个体工商户的管理经营模式趋向规范化，很多个体户的内部的管理模式已经与公司、企业无异。在这种情况下，否定个体户雇员的职务便利的说法，很难令人信服。
(二)赞同说
对个体工商户是否应该被纳入《刑法》第271条其他单位的范围之内的问题，持反对态度的学者认为个体户的雇员的工作不具有“职务”的特征，这就要求探究“职务”的本来含义。而职务的本来含义，应该是语言学上的意义。从语言学上讲，职务是指“工作中担任的事情”，或“职位所规定应该担任的工作”。而所谓工作，包括体力和脑力的活动。因此，无论是工作还是劳务，都属于职务的范畴。 这样就不能否定个体户中的雇员也有利用“职务”之便侵吞财物的可能，应该归入刑法的保护范畴。刑法中所说的利用职务上的便利的含义已经发生了变化，即同时也包括了利用从事劳务活动的便利的含义。因此，“职务”在这里应该做扩大解释。
从比较法的角度看，个体户雇员利用职务便利侵占财物的行为也应纳入职务侵占的范畴。国外对于职务侵占的概念没有统一的界定。一般是指，侵占业务上占有他人财物的行为，包括两个方面的内容：
1.侵占。有“占有行为说”和“越权行为说”两种对立的观点，但大多数国家将侵占界定为把自己持有的他人财物非法地据为己有的侵吞行为。
2.业务。一般是指人们按照自己在社会生活中的地位而持久从事的工作。其有两个特点：一是业务是持续从事的工作，具有稳定性;二是此工作决定了其社会地位。
无论从哪个方面看，个体工商户中的雇员所从事的工作都符合“业务”的内涵要求：持续工作并且决定了其社会地位;并且其在工作岗位上有非法侵吞他人财物的可能性。因此，国外学说的观点也是对“无职务便利说”有力的反驳。
四、加强个体户刑法保护必要性
(一)现实需要
个体户蓬勃发展。在一些行业特别是餐饮等劳动密集型行业，个体户已经演变成具有一定规模的经济组织，组织规模、税收、雇佣人数超过一些企业。 无论从人数规模还是从财产的规模的角度看，个体户在我国已经成为一支庞大的群体和一股强大的力量。并且实务中，个体户雇员利用职务便利侵吞雇主财产的案件频发，在这种情况下，加强对个体户财产权益的保护显得尤其重要。
发展带来个体户内部人事关系的变迁。随着经济社会的发展，一些个体户的规模做大，其管理模式、劳动关系都向正规化靠拢，其中有一些更是与一些公司、企业无异。况且，社会中存在的一些小微企业，更是拉低了个体户与公司、企业的差距。因此，只是因为形式上的不同，忽视实质上的统一性，在刑法上对个体工商户与公司等其他主体区别保护，体现了一种实质的不公，这与法律追求公平正义的价值相违背。
个体户发展前景看好。十八届三中全会对混合所有制经济的推动发展，尤其是工商注册登记制度的改革，个体经济组织将迎来新一轮的快速发展。因此，对个体户加强保护就显得很有必要性。
(二)个体户成为保护对象符合职务侵占罪的法益
在我国，职务侵占罪自1995年开始与贪污罪分离，其源于其具有潜在的法益兼容性。我国贪污罪侵犯的法益是国家公务员公务行为的廉洁性。职务侵占罪侵犯的信赖利益是指单位与个人之间的建立诚信关系。 这种诚信关系在当今的个体工商户的雇主与雇员之间也存在，这在前文已经阐述。单纯将个体工商户雇主与雇员的关系看成简单的劳务关系，已经与现实严重脱节。既然两者之间的关系符合单位与个人之间的诚信关系的特征，那么个体户雇主与雇员之间的信赖利益就应当得到相应的保护，这体现了职务侵占罪法益保护对象的完整性。如果符合这种法益的保护对象被排除在外，那么无论对法律本身还是对个体户这种经济形式的伤害，都是不言而喻的。将个体户纳入职务侵占罪的保护范围是对“信赖利益”这种法益完善。而其体现的价值是对信赖利益、人与人之间诚信关系的重视。这种保护与重视对促进诚信社会的构建有着重要的影响与促进作用，还有利于社会健康地发展。
实务中的案例也证明，将个体户纳入保护对象的范围符合职务侵占罪的法益。例如：犯罪嫌疑人甲是某建筑工程公司招聘的民工，在公司中负责看护建筑材料。在看护期间，利用单独看管的便利条件，于深夜将建筑材料盗出，得价款4000元(根据“中国刑法案例与学理研究——侵犯财产罪，赵秉志主编，法律出版社，2001年版，376页”的案例改编)，甲的行为在实务中应该被认定为“职务侵占罪”。而仅仅将“某建筑公司”换成“某个体工商户”，职务侵占罪的罪名便不能成立，这样的判断方式显然让人大跌眼镜。而这恰恰说明，个体户成为保护对象符合职务侵占罪的法益。
五、结论
将个体工商户纳入职务侵占罪保护的范畴，是中国现实社会的需要，我国的个体工商户群体基数大，其中很多颇具规模，人员关系特征也逐渐复杂化，需要完善刑事立法来加以保护。同时，这也是对职务侵占罪法益保护完整性构建的要求，体现了内在的法益兼容性和完整性。并且，在当下个体户雇主与雇佣人员身份关系复杂化、正规化的现实下，对信赖利益的保护更加有利于构建诚信社会的发展需要。综上所述，从加强个体户财产权益的刑法保护的立场出发，应当将个体工商户纳入职务侵占罪“其他单位”的范畴。
作者：董惠文 来源：法制与社会 2016年19期
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