[摘要]海上封锁制度是海战法中古老且重要的法律制度，通过梳理1856年《巴黎海战宣言》、1909年《伦敦海战法规宣言》、1913年《牛津海战法手册》、1945年《联合国宪章》、1949年《关于改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇公约的日内瓦公约》及《关于战时保护平民的日内瓦公约》、1977年日内瓦公约第一附加议定书，1994年《圣雷莫海上武装冲突国际法手册》和相关论文及著作中有关海上封锁的内容，发现海上封锁规则在国际法上的演进过程可分为三个阶段：一、海上封锁规则的缺失到在国际法上的正式确立；二、海上封锁规则在近代国际法上的不断发展；三、海上封锁规则在现代国际法上的不断完善。
[关键词]海上封锁规则；国际法；海战法；海上武装冲突法
[中图分类号]D995[文献标识码]A[文章编号]1009—0274（2020）04—0096—07
[作者简介]周鑫辰，男，华东政法大学国际法学院硕士研究生，研究方向：国际法学、海洋法学。
战争法是国际法的重要组成部分，海战法是战争法中最古老的法律。自1856年《巴黎海战宣言》至1994年《圣雷莫海上武装冲突国际法手册》，海战法不断受到武器发展和国际法实践的冲击。为了适应日新月异的时代变化，2019年10月初，意大利圣雷莫国际人道法学院在丹麦组织召开新一轮修订《圣雷莫国际海上武装冲突国际法手册》圆桌会议的启动大会，希望通过梳理海牙法和日内瓦法中的旧规则和制定适用于无人武器系统、人工智能、网络战等新武器技术的新规则，将《圣雷莫海上武装冲突国际法手册》修订为调整海上作战行动的战时海洋宪章。海上封鎖是海战中古老且常见的作战方法，有必要梳理海上封锁规则的国际法发展历程，提高我国海军对于海战法规则的认识和应用水平。
一、海上封锁规则的缺失到在国际法上的正式确立
（一）海上封锁来源于陆上围城
人类历史自古以来贯穿了大大小小的战争与武装冲突。在人类掌握成熟的航海技术之前，战争的场所仅限于陆地。在陆战中，围城（siege）是一种惯常的作战方法，其目的在于切段敌人与外界的联系，消耗其内部资源，降低其战斗能力，最终取得胜利。随着人类制船和航行技术的进步，战争场所拓展到了海洋，为了切断交战国的海上经济来源，陆上围城的理念被运用于海战，由此产生了海上封锁，并且海上封锁逐步成为海战中常见的作战方法。
1584年，荷兰宣布封锁处于西班牙控制之下的佛兰德港口，这是人类历史上第一个海上封锁。[1]在行动中，荷兰并没有区分货物的性质，只是针对中立国商船进行捕获。在17世纪早期，海上封锁行为得到了国际法之父——雨果·格劳休斯的认可。[2]格劳修斯认为，在敌方投降或和平即将到来之时，无论货物是否为禁运品，如果货物的运输影响了敌方港口的成功封闭，那么运往封锁区域的所有货物应被没收。虽然格劳修斯依然用“围城”而不是“封锁”来描述海上封锁，但他认为在战争中可以合法地切断交战国与外界的联系。[3]这不仅体现了人类作战方法的发展，也意味着海上封锁行为的萌芽。
（二）“虚拟封锁”促使实效性原则的产生
在海上封锁产生的初期，国家没有义务运用数量足够多的海上部队来建立、实施和维持封锁，这种没有足够武力来阻止船舶进入封锁区域的封锁被称为“虚拟封锁”（fictitiousblockade），又名“纸面封锁”（paperblockade）。在“虚拟封锁”中，不仅缺乏足够的武力建立、实施和维持封锁的实体性规则，并且没有封锁的宣告、通知等程序性规则。在美国独立战争期间，英国运用“虚拟封锁”以及私掠船对于中立国商船进行肆意拿捕，严重破坏了中立国的贸易活动，这使得“虚拟封锁”彻底成为海洋强国霸权的工具。
虽然“虚拟封锁”对中立国的经济利益造成了严重的损害，严重危害了国际秩序，但其促成了第一条海上封锁规则——实效性原则的产生。1780年，俄国女王凯瑟琳二世率先提出《武装中立宣言》，[4]在《武装中立宣言》中规定“只有当进攻国在某一港口附近驻扎了足够的船只，并对驶入的船只构成明显危险时，该港口才能被称为封锁港口。”[5]这是实效性原则被首次提出，是海上封锁规则的起点。然而，英国不但没有接受《宣言》，并且在实践中，英国依然坚持实施“虚拟封锁”。
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为了抵制英国的滥权行为对中立国贸易的影响，在1800年，俄国、瑞典、丹麦、普鲁士等国又结成“第二次武装中立联盟”，并且俄国与波罗的海诸国在1801年缔结了《武装中立条约》，[6]《武装中立条约》吸收了《武装中立宣言》中的海上封锁实效性原则，但英国又一次拒绝加入，致使欧洲国家对于实效性原则的立场迟迟不能达成一致。即便如此，《武装中立宣言》和《武装中立条约》的存在依然有积极意义，其中的海上封锁实效性原则不仅体现了海洋国家与陆地国家之间的权力制衡，还意味着交战国军事利益与中立国经济利益之间的横平。（三）《巴黎海战宣言》标志着海上封锁的国际法规则正式确立
《巴黎海战宣言》（以下简称《宣言》）是第一部国际海上武装冲突法公约，[7]也是第一部战争法条约。《宣言》对过去国际上争论不休的战时海上捕获权问题及海战时中立国的权益确立了四项基本原则：一、废除了私掠船制度；二、除战时禁运品外，禁止拿捕悬挂中立国旗帜的船舶上的敌国货物；三、除战时禁运品外，禁止拿捕悬挂敌国旗帜的船舶的中立国货物；四、封锁要有拘束力，必须是有效的，即必须是由一支真正足以阻止进入敌国海岸的部队所维持。[8]
虽然海上封锁实效性原则早在1780年就已经由俄罗斯女王凯瑟琳二世声明，但在当时欧洲各国对此并没有达成一致意见。在克里米亚战争爆发时，由于土耳其的败退，英国和法国成为同盟国，相继加入战争，由此，协调英法之间海军的封锁行动变得十分重要，英国一改往日与法国队对立的立场，采取了“近岸封锁”，这也为《宣言》中达成海上封锁实效性原则奠定了基础。[9]克里米亚战争结束后，英国、法国、俄国、普鲁士、撒丁、土耳其和奥地利于1856年在巴黎和会上签署了《宣言》，正式在国际法上确立了海上封锁实效性原则，这是国际法上第一个也是唯一一个规定了海上封锁实效性原则的国际公约。
《宣言》中的海上封锁实效性原则在海上武装冲突法中具有极其重要的意义，该规定意味着“虚拟封锁”成为非法的海上作战方法。此外，海上封锁实效性原则在国际法上的确立有助于中立国在遵守中立义务的前提下，不受交战国作战行为的影响，进行自由贸易等一系列中立活动。在1928年《巴黎非战公约》订立之前，各主权国家享有“国家诉诸战争权”，任何国家都能通过发动战争来解决国家间的争端。在战争中，战争权与中立权始终处于紧张的对立状态，任何一种权利的过度行使都会损害另一种权利，例如，1807年英国曾运用“虚拟封锁”封锁了法国的所有港口，派军舰在海上拦截法国及一切中立国商船，这种缺乏维持封锁力量的“虚拟封锁”，严重损害了中立国的海上贸易活动。实效性原则的确立是通过对战争权的限制，来达到维护中立權的目的。
虽然海上封锁实效性原则的确立具有积极意义，但存在天然的缺陷：一、对于实效性原则判断标准的模糊化处理减弱了其适用。《宣言》规定：“封锁要有拘束力，必须是有效的，即必须由一支真正足以阻止进入敌国海岸的武力所维持。”对于维持封锁的军队数量，《宣言》并没有进行明确说明，仅用了“足以阻止进入敌国海岸”的判断标准，规定的模糊性造成了封锁是否有效需要依赖具体情况来判断，由于《宣言》的缔约国具有条约解释权，交战国可以为了现实的军事利益而进行主观解释，这不可避免地破坏了实效性原则在现实中的运用。二、连续航程主义在海上封锁中的适用1减弱了实效性原则的适用。原因在于：实效性原则要求交战国运用足够数量的军舰来实施封锁，为了维持封锁，交战国军舰只能在封锁区域内或区域附近航行，而在适用于海上封锁的连续航程主义中，交战国军舰可以以拿捕禁制品的名义到远离封锁区域的公海和交战国领海实施拿捕，这其实变相扩大了交战国海上封锁的范围，扩大后的海上封锁区域往往缺乏足够的海上武装力量来维持，变相形成了“虚拟封锁”，构成了对于实效性原则的破坏。
囿于时代的局限性，实效性原则并不是完美的，并且随着武器技术的不断发展，实效性原则受到了诸多挑战。但是在当时的国际社会中，除了美国及少数几个国家外，几乎所有的国家均成为《宣言》的缔约国，[10]因此，海上封锁规则中的实效性原则已经成为普遍国际法，鉴于实效性原则的这一性质，世界上所有的国家在实施海上封锁行为时都必须遵守该原则，这意味着在国际法上海上封锁无规则时代的终结，标志着海上封锁的国际法规则正式确立。
二、海上封锁规则在近代国际法中的不断发展
（一）《伦敦海战法宣言》对海上封锁规则进行了详细规定
由于《关于建立国际捕获法院公约》（又称《海牙第十二公约》）只有捕获的程序性规则，没有实体性规则，为了防止即将成立的国际捕获法院在没有实体法规则的情况下，以判例的形式形成有利于法、德、俄等大陆国家的捕获法体系，英国主动邀请德、美、奥匈、法、意、俄、日、西班牙、荷兰9个国家于1908年12月4日至1909年2月26日在伦敦召开海军会议，试图将海牙第十二公约第7条提到的“一般国际法规则”法典化。[11]在会议上缔结的《伦敦海战法宣言》（以下简称为《宣言》）尽管没有生效，但在海上封锁的国际法发展中具有重要意义。
《宣言》共有六章，其中第一章规定了海上封锁规则，共21条。第1—7、18条是海上封锁的实体性规则。第1条和第18条限制了海上封锁的区域，规定只能在敌国所有或占有港口和海岸实施封锁且不能拦截中立国港口和海岸的通路。第2条重申了《巴黎海战宣言》中的实效性原则。第3条是对第2条的补充，明确了对于实效性原则的判断应该依据具体情况。第4条规定了在恶劣天气下封锁军队的暂时离开不影响封锁的实效性，属于实效性原则的例外。第5条规定了海上封锁实施的公平性。第6条和第7条规定了军舰和中立船进入封锁区域的条件。第9—13条是海上封锁的程序性规则，规定了海上封锁的宣告、通知、宣告与通知的对象与内容以及封锁的重新发布程序。第10条规定了实效性原则的程序性要件，与1856年《巴黎海战宣言》的规定不同的是，海上封锁只有同时满足第2条（实体性要件）和第10条（程序性要件），才是合法有效的。第15—17、19—21条规定了交战国拿捕、没收中立船及货物行为的主观要件和客观要件。
虽然《宣言》相较于《巴黎海战宣言》已经前进了一大步，但仍然有诸多不足。首先，《宣言》由于没有国家批准，没有生效，因此不能有效约束国家的海上封锁行为。第二，虽然《宣言》中包含海上封锁的国际习惯法规则，但是对于此类规则的识别十分困难，这就进一步限制了《宣言》发挥的作用。第三，武器技术和海战策略的发展给《宣言》中的海上封锁规则带来了巨大的挑战。《宣言》第2条明确了“近岸封锁”的合法性，但是在之后的海上战争中，军用飞机、潜艇、导弹等武器的使用使得封锁局限在敌国海岸和港口变得毫无意义，英美等国停止适用《宣言》规则，并开始实施“远距离封锁”1。“远距离封锁”在二战中大量发生，并被国家所默认，已经逐步成为国际惯例，[12]这进一步挑战了《宣言》中的的规定。
关于《宣言》的地位，有学者认为，“海战和空战的技术发展已经把传统意义上的海上封锁的确立和维持变成一种虚拟的不可能，因此《宣言》中的战时封锁规则现在主要体现的是历史价值”。[13]也有学者认为，《宣言》并没有被过度使用封锁权的国家实践所减弱。[14]在笔者看来，虽然《宣言》没有生效，但它作为一个新旧规则混杂的国际文件，不仅系统地将传统的海上封锁规则进行法典化编纂，而且增加了符合当时海战情况和体现国家协调意志的海上封锁规则，是海上封锁规则国际法发展中的标志性文件。
（二）《牛津海战法手册》对于海上封锁区域的规定
1913年《牛津海战法手册》是国际法研究院编纂的有关海上武装冲突行动规则的法律汇编。在1907年第二次海牙和平会议之后，虽然已经议定了12个国际海上武装冲突法公约，但在国际上并没有一部规范交战国之间关系的海战法规和惯例的法典，由此，第二次海牙和会最后文件提议各国尽可能将陆战规则适用于海战，并建议各国为下一次国际会议的召开准备国际海上武装冲突草案文件。[15]基于这一背景，编撰了1880年《牛津陆战法规手册》的国际法研究院既参考了当时的国际海上武装冲突法公约，也借鉴了各国制定的海战规则，比如荷兰1888年的《海战法和习惯》，俄国1895年的《海战法规则》，[16]最终起草了以肯定捕获权为前提的《牛津海战法手册》。
《牛津海战法手册》共有九章，对于海上封锁的规定在“第三章伤害敌人的手段”中，具体规定为“第三十条封锁根据国际法规定，对敌领有或占领的港口或海岸可加以封锁。”该条文是对于海上封锁区域的规定，明确支持了“近岸封锁”的传统大陆封锁方式，但对于“远距离封锁”没有作出否认。这是由于现代化海岸防御手段的发展，仅将封锁区域局限在敌国领有和占有的港口和海岸变得不符合海战的现实需要，所以在每次封锁中，由执行封锁的国家划定具体的区域。[17]国际实践的冲击使得作为私人团体的国际法研究院无法在仅具有“草案”性质的《手册》中对“封锁区域”作出结论性规定。
三、海上封锁规则在现代国际法上的不断完善
（一）《联合国宪章》对于海上封锁的限制
《聯合国宪章》（以下简称《宪章》）是现代国际法上最重要的国际法文件，其规划了战后集体安全体制，是联合国一切活动的法律依据。《宪章》于第2条第4款规定了禁止使用武力或以武力相威胁原则，但有两项例外：一、安理会采取执行行动（第42条），二、联合国会员国采取的单独或集体的自卫权（第51条），这些规定对于海上封锁作出了进一步的限制。
《宪章》第2条第4款的规定意味着，在平时，国家在国际交往中不得威胁使用海上封锁或使用海上封锁来侵害其他国家的领土完整和政治独立，平时封锁彻底被国际法所废弃。然而，在《宪章》所允许的两类战争（个别国家或者或整个联合国组织对侵略者进行的战争）中，交战国和安理会仍然能够实施海上封锁。个别国家能够对侵略者发动战争的法律依据是《宪章》第51条，根据该条文，国家在受到武力攻击时，被攻击的国家能够行使其固有的自卫权，海上封锁是自卫战争中合法的作战手段，但海上封锁的行使需要受到海上封锁的国际法规则的限制，如实效性原则、公平性原则等。整个联合国组织对侵略者的战争可分为两类：一、安理会依据《宪章》第42条采用武力措施发动的战争，二、安理会授权会员国使用武力而引发的战争。在第一类战争中，交战双方为安理会和侵略国，由于海上封锁的国际法规则只适用于国家之间，因此，此类规则无法约束安理会的海上封锁行为，但这并不意味着安理会的行为不受到任何限制。例如，在实施海上封锁的过程中，安理会应该避免该行为对非交战国产生经济影响，并且依据《宪章》第50条，若安理会实施的海上封锁对其他国家造成了特殊经济问题，受影响的国家有权与安理会会商解决该问题。第二类战争的发生虽然需要安理会授权，但是实际作战的主体是国家，属于国家与国家之间的战争，因此，如今依然有效的海上封锁的国际法规则能够约束此类战争中国家的海上封锁行为。
（二）日内瓦公约及其附加议定书给海上封锁规则增加了新内容
在两次世界大战结束之后，人们认识到了战争的残酷性，为了追求和平，减轻战争受难者的痛苦，国际社会在1949年于瑞士日内瓦订立了日内瓦四公约，并且于1979年通过了两个附加议定书，对1949年日内瓦四公约进行了补充，其中1949年《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇公约》（以下简称日内瓦第二公约）、《关于战时保护平民公约》（以下简称日内瓦第四公约）和1979年《关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（以下简称第一附加议定书）中的某些规定给传统海上封锁规则增加了新内容。
日内瓦第二公约是对《关于1906年7月6日日内瓦公约原则适用于海战的公约》（即海牙第十公约）的修订，随着海牙第十公约的缔约国都成为日内瓦第二公约的缔约国，日内瓦第二公约正式取代了海牙第十公约。日内瓦第二公约第30条延续了医院船不论国籍，对于伤者、病者和遇船难者给予救助和协助的义务，并且在第31条赋予了交战国对于医院船的救助行为进行限制的权利，若在海上封锁区域中发生这种行为，规定不影响传统海上封锁规则的适用。但是日内瓦第二公约第22条将医院船的定义由“专用于救助伤病员、遇船难者的船舶”扩大为“专用于救助、医治并运送伤病员建造的船舶”，医院船的权利由“免于拿捕”还增加了“免于攻击”，并且第38条规定了租来专用于运输医疗设备的船舶免于拿捕，但有接受敌国军舰临检的义务，这些新规定的产生同样适用于发生在海上封锁区域的相应行为。
日内瓦第四公约是一个专门保护武装冲突中平民的国际公约，[18]该公约不仅保护受到陆战影响平民，也适用于保护受到海战影响的平民。日内瓦第四公约第21、23、59条直接影响了传统海上封锁规则。第21条规定了运送平民、弱者、产妇的海上特备船只应受到与医院同样的尊重和保护，第23条规定了对于转运医疗供应品、宗教礼拜所需品、供应十五岁以下儿童、孕妇与产妇使用的食品、衣服、滋补品的船舶应允许自由通过，第59条规定了国家或公正人道组织运输救济品及受到缔约国保护运输的权利。在武装冲突中，大规模、长时间的海上封锁的实施极其容易影响陆上平民的生存，这样的海上封锁虽然阻断了敌国与中立国之间的贸易活动，但也对依赖食物等供应品进口的国家的平民造成了严重损害，例如，在第二次世界大战中，英国运用数量繁多的军舰在英国与挪威之间的320公里海面上巡戈，对德国实施了著名的“饥饿封锁”，这样的封锁对德国的进出口造成了严重影响，其中农业遭受的打击尤为严重，[19]1916年德国平均每月还能从外进口20063吨粮食，到1917年就锐减到3089吨，而到1918年上半年则仅有989吨，[20]这种使得平民挨饿的海上封锁严重违反了国际人道法中的比例原则，因此1979年第一附加议定书第35条第1款规定“在任何武装冲突中，冲突各方选择作战手段和方法的权利，并不是无限制的”，第54条第1款明确禁止使平民陷于饥饿的作战方法，这两条规定既对交战国的作战手段和方法进行了限制，也保护了战争受难者，由此，第一附加议定书首次对海牙法体系和日内瓦法体系中海上封锁规则进行了融合。
（三）《圣雷莫海上武装冲突国际法手册》规定了现代海上封锁规则
由于武器技术和国际法学科的新发展，落后的传统海上交战法规无法很好地规制现代海上战争，鉴于此，国际人道法学院于1988年至1994年召集各国海军官员和国际法学者召开了六次会议，讨论了八个主题，最终通过了以适应现代海上战争的《圣雷莫海上武装冲突国际法手册》（以下简称《手册》）。虽然《手册》仅由私人编纂，但《手册》不仅对能适用于现代海战的传统海战规则进行了梳理，同时吸收了国际人道法、国际海洋法、国际环境法等学科的新发展，形成了对于现代海上军事行动有指导意义的文件。
海上封锁作为海上武装冲突中常见的作战方法，在《手册》中有具体的规定，《手册》中的海上封锁规则不仅延续1909年《伦敦海战宣言》中的部分规定，并且吸收了1945年《联合国宪章》、1949年日内瓦第四公约、1977年日内瓦公约第一附加议定书和1982年《联合国海洋法公约》中的规定。1945年《联合国宪章》明确了禁止使用武力和武力相威胁原则，《手册》吸收了该原则，并规定了海上合法使用武力的两种情况：国家行使自卫权和安理会使用或授权使用武力。海上封锁作为战争军事行动，只有在这两种情况下行使才是合法的。具体的海上封锁规则规定在《手册》第四章第二节中，共有11条。第93条规定了交战国海上封锁的宣告通报义务，第94条对于宣告内容作出了明确的规定，这两条是对《伦敦海战法宣言》中规定的延续。第95条规定了封锁的实效性原则及事实判断标准，第96条规定了封锁的区域，这两条规定与《伦敦海战法宣言》中的规定存在很大不同，原因在于《手册》制定者对于“远距离封锁”持有认同态度和现代海战对于“远距离封锁”的实践需要。第97条没有对维持和实施海上封锁的手段和方法作出具体的限制，规定只要是合法的方式即可。这样规定的原因在于，在武器技术迅速发展的今日，仅将维持和实施海上封锁的手段局限于军舰、水雷、军用飞机等传统武器既不合理，也不利于规则在国际上的推行。第98条是对于商船破坏封锁的行为的规定，采取了大陆国家的破坏封锁理论，强调跨越封锁线的事实。第99条禁止对中立国的港口和海岸进行阻断。第100条规定了封锁的公平性原则。第101条是对于封锁重新宣告和通报的规定。第93—101条是对于海牙法体系中海上封锁作战规则的继承与发展，而第102—104条是对于日内瓦法体系中海上封锁人道规则的声明与细化。第102条明确禁止了“饥饿封锁”和严重违反比例原则的其他封锁，第103条规定了在为平民运输补给品过程中封锁国的权利和义务，第104条规定了运输医疗品过程中封锁国的权利和义务，这三条规定是对于海牙法体系和日内瓦法体系中的海上封锁规则的进一步融合。此外，《手册》还吸收了《联合国海洋法公约》中海域划分的规定，将海上封锁区域由“交战国领海和公海”拓展为“交战国领海、专属经济区和大陆架，中立国专属经济区和大陆架和公海以及在可适用情况下的群岛水域”，1并且第12条规定了交战国在“中立国享有主权权利、管辖权或依一般国际法享有其他权利的区域”进行军事行动的适当注意义务。此外，《手册》还呼吁交战国不在“含有稀有或脆弱海洋生态系统的海域”和“含有迅速稀少、受威胁和濒临灭绝的物种或其他形式的海洋生命的海域”进行敌对行动。2这些规定都给现代海上封锁提出了新的要求。
（一）人工智能的行为不是《刑法》调整的行为
《刑法》中的行为究其源头是黑格尔的哲学[6]，关于《刑法》中行为的理论，典型的有因果行为论、目的行为论、社会行为论和人格行为论。不同行为理论对《刑法》上行为的理解不同，但是其共同点在于，行为是人支配自由意志的行为。有学者指出，应当注意应然层面和实然层面的不同，《刑法》未涵盖但是符合《刑法》中行为的内涵和特征的行为，立法者应选择合适时机将该行为纳入《刑法》规制的行为范畴[5]。在上述行为理论提出的当时，人工智能还只是设想。因此，人工智能的行为虽不是《刑法》中的行为，但是并不妨碍对人工智能所实施行为在《刑法》应然层面的探讨。
笔者拟将人工智能行为的性质分两类讨论。第一种情况是人工智能的行为没有超出人类的控制能力和预见能力，造成一定危害的情况。此时，人工智能是人类的工具，是人类行为的延伸，其行为本质上仍然是人类的行为。
第二种情况是人工智能超出人类控制范围，在程序设定之外实施的活动。人工智能实施了超出人类计算和预期的行为，也就是所谓“强人工智能”的自主行为。有学者主张，在这种情况下，因为人工智能具有独立的意识，不能仅因为其不是人，而否定其行为是《刑法》意义上的行为[7]。这种观点假设的是人工智能失控或者超出人类的控制后，实施严重的危害人身、财产乃至公共安全的行为，特别是未来的强人工智能，拥有超出人类程序范围实施行为的能力，“完全有可能自主实施与自然人实施的行为具有同等社会危害性的行为”[5]。
笔者在此提出质疑，人工智能“为所欲为”的能力是否真的可能存在，亦即“强人工智能”时代是否如学者想象的那般具有“独立意识”？笔者坚持认为，未来人工智能技术不管多么发达，都不可能拥有和人类一般的“独立意识”，其超出人类控制范围实施的行为也不能是《刑法》意义上的行为。首先，人类的意识并不限于独立的思考、判断能力，况且诸如潜能、人脑的运作原理等方面，科学还未能探其究竟。人们有理由相信，在科学探索出人脑的奥秘之前，强人工智能只是个想象。其次，人工智能不会因为深度学习获得的类似人类的独立的判断能力而达到《刑法》中“自由意志”的要求。如前所述，人工智能的“判断能力”是人类通过编程和算法赋予的，那么究其本质，它只能是一种模拟人脑的算法。正如有学者指出的“人类制造机器并决定其特性和功能，人类思维和AI永远是模拟与被模拟、操控与被操控之间的关系，人类大脑是AI可以无限接近但不可逾越的地平线”[8]。
那么该如何评价人工智能超出人类控制的行为？笔者首先要提出的是，为了便利，努力研究制造一种可能超出人类控制的智能机器人是十分危险的。它将挑战人类在社会中的地位，越是智能，对人类可能的威胁越大。人工智能的行为本质上来源于人类的设计、制造，人工智能实施的危害行为不论是否超出控制，人类都难辞其咎，若将人工智能失控的行为归罪于机器人自身，那么将会无形中降低人类的注意义务，人类创造的风险，却由机器人承担，其后果不难预见。
（二）人工智能没有刑事责任能力
关于刑事责任能力的本质，道义责任论认为，责任能力的本质在于意思决定能力，或者说是一种犯罪能力；社会责任论认为，责任能力的本质是刑罚适应能力，或者说是一种刑罚能力[9]。
笔者认为，人工智能无论是采取道义责任论还是社会责任论的思路，都不能得出其具有刑事责任能力的结论。道义责任论认为，刑事责任能力的本质在于自由的意识。小野清一郎指出，行为人的道义责任是以行为人具有意识伦理性法的规范、根据该意识决定自己和行动的能力[9]。在这个方面，如前所述，人工智能的意识来源于研发者输入的程序，是非标准，也是研发者事先输入的，这种意识究其根源还是人类意识的体现，纵使在人工智能超出人类控制的情况下，也不能与人类的意识等同。人类不会创造出一种可以产生新思想的机器，人工智能只是一种通过算法的模拟。所以，根据道义责任论的观点，人工智能不具有刑事责任能力。
如果采用社会责任论的思路，刑事责任能力的本质是一种处以刑罚的有效性、刑罚适应性。刘宪权认为，强人工智能具有感知刑罚痛苦的能力，并且能够在犯罪的“快感”与刑罚的“痛感”之间进行理性权衡，所以智能机器人可以作为刑事责任主体[7]。笔者对此持怀疑态度，费尔巴哈的“心理强制说”主张的“快感”与“痛感”是一种人类情感，而人工智能的感知是一系列算法的“程序输出”。而且对机器人加以处罚，不论是销毁还是监禁，对人类来说只是在处理一个机器而已。因此，笔者认为不论采取哪种观点，人工智能都不能承担刑事责任。
除此之外，假如承认人工智能的刑事责任能力，会造成《刑法》理论的混乱。人工智能本为便利人类而出现，它的本质是一种工具，若承认人工智能“自主”犯罪的情况下的刑事责任能力，势必要承认相应情况下的权利，这样人类创造的人工智能将不仅是一个工具，而是一跃成为和人类地位相等的主体，这在无形中减轻了研发者和使用者的责任，人类自己创造了危险，却试图让危险自身担责，其后果可想而知。
三、人工智能犯罪的《刑法》应对
（一）行为人故意利用人工智能实施犯罪行为
人工智能的发展可能会导致新的犯罪方式的出现，即人工智能作为一种隐蔽的、精准的犯罪工具。研发者可以为了犯罪设计人工智能，使用者可以通过设定某种程序让人工智能“巧妙”地完成犯罪，成为行为人脱罪的手段。这种情况下，人工智能发挥的是一种工具性的价值，因为它的“使命”就是犯罪，它实现的是研发者或者使用者的意志，而不是人工智能自己的意志，其行为在人类的控制范围内，也是不自由的。所以，行为人故意利用人工智能实施犯罪的，应由行为人承担刑事责任。
（二）人工智能研发者和使用者的过失责任
人工智能虽然智能，但是不可避免地会出现一些脱离原本运行计划的情形，甚至因此而造成严重的危害后果。根据刘宪权学者的分类，现有科技水平研发的人工智能仍然是弱人工智能，不能彻底脱离人类的掌控，研发人员和使用人员仍需负有监管人工智能使之正常运行的注意义务。比如，2018年3月Uber的无人驾驶汽车因为识别故障导致一名妇女死亡。根据美国在线新闻平台BusinessInsider的报道，肇事车辆为半自动驾驶的车辆，事发前工程师关掉了其无人驾驶汽车的紧急制动功能，事发时驾车司机也没有依道路情况及时制止汽车的闯黄灯行为，最终导致车祸发生[2]。本案中，一方面，肇事车辆本身有技术性缺陷，其紧急制动系统被工程師于数月前关闭了，这是研发者的技术过失；另一方面，司机对于半自动驾驶汽车没有履行人类驾驶员的监管义务，是使用者的过失。二者的过失共同导致了人工智能交通肇事案件的发生。
一般情况下，研发者、生产者设计、生产有质量缺陷的人工智能本应属于经济法上涉及产品缺陷责任的法律规范范畴。但是，笔者认为，缺陷的人工智能产品具有巨大的潜在社会危害性，刑事法律不能袖手旁观。刑事立法对于人工智能的研制、生产的规定应当是严密谨慎的，如果将人工智能应用于社会，那么设计者就应当竭尽全力地反复试验、排除致害因素，对社会公共安全负责。故因人工智能质量问题及技术因素造成运转的故障导致严重危害社会的实害结果，且研发人员和使用人员违反了注意义务的，应承担相应的过失责任。
一般认为，过失是对注意义务的违反，这种注意义务包括结果预见义务与结果回避义务[10]。在人工智能过失犯罪中，这一理论同样适用。所以判定研发者和使用者的过失责任，关键在于对注意义务的厘定。关于人工智能过失犯罪的注意义务来源有法定义务说[11]、行业义务说[12]以及包括社会义务在内的综合义务说[13]。笔者认为人工智能领域是一个新兴的领域，行业义务较之其他更加具体、专业，更有针对性，而且与法定义务和社会义务相辅相成，应当是研发者、使用者的义务来源。
至于对于预见可能性的判断，传统《刑法》理论的通说认为，预见可能性是对具体危害结果预见的可能。笔者认为，目前其深度学习功能一般不会超出人类的控制，人工智能具有很强的不确定性，应当在具体危害结果预见可能性的基础上适当降低预见标准，具体的危害结果的预见不要求具体到危害结果的样态，而是一种笼统的危害结果，换句话说，是对具体于抽象的行为危险而又略抽象于具体结果的危险的预见，并且这种预见要求会随着人工智能技术的水平的提高而扩展，根据研发使用当时人工智能的技术水平所能预见到的可能后果判断研发者、使用者的预见义务，并不要求现有技术已经实际研制出避免该可能后果的有效手段。
（三）人工智能失控造成严重后果
当人工智能通过深度学习，形成独立的分析能力时，很可能出现脱离人类掌控的情形，在这种情况下，如上文所述，有学者认为，未来人工智能可以依据自己独立的意志，实施自由的行为，应当未雨绸缪，在强人工智能时代到来之前以及其他条件成熟时，以《刑法》明文规定的形式，确立人工智能的刑事主体地位，肯定其行为的性质，由人工智能对自己的行为承担刑事责任[11]。
笔者对此持一贯的否定态度，正如上文论证的，人工智能的行为因其工具的本质，不能拥有和人类意识等同的意识，其行为不是《刑法》意义上的行为，也不具有独立承担刑事责任的价值。对于支持《刑法》重构的学者所设想的人工智能因自主行动能力超出人类控制而造成危害社会的严重后果的情形，笔者依然主张追究于此失控并造成损害有关的研发者、使用者的刑事责任，理由如下：
第一，人类努力研究拥有自主行动能力、但可能脱离人类控制的人工智能的合理性本身就是有待商榷的。强人工智能的确会给人类带来便利，但是弊端可能会更大。从社会层面上分析，它们一旦出现，会危及人类的主体地位，颠覆现有社会秩序，因为人类社会现有架构都是以人为本的。从法律制度上讲，倘若人工智能成为法律主体，承担刑事责任，则根据一贯的权利义务相统一原则，势必发展出相应的机器人权，诸如生命权、财产权（机器人创作的财产）之类，这将是对法律体系的颠覆，对人权的威胁。从人工智能的实际效用分析，如果研制出可以独立思考的、具有独立行为能力的人工智能，一旦超出人类的控制，给人类生活会带来更大的不便和危险。设想若全自动驾驶的汽车问世，纵使程序严谨，仍然是个行走的不确定危险，甚至大于人类驾驶的汽车的危险。所以从以上三个层面分析，强人工智能时代未必是人类的福音，强人工智能能否问世，取决于人类自身。人类应当权衡利弊，就如克隆技术一般，禁止人工智能技术在某些领域的研究。所以，强人工智能还是个未知数，而在可预期的未来，人工智能并不能完全脱离人类的掌控，所以呼吁赋予人工智能刑事主体地位未免有些杞人忧天。
第二，允许人工智能分担刑事责任有减轻人类自身责任的嫌疑。赞成人工智能成为刑事责任主体的学者已经考虑到了利用弱人工智能犯罪时行为人对危害行为的实际作用问题，以及强人工智能与自然人共同犯罪及责任划分等问题，因为不论是当下的弱人工智能还是未来可能出现的强人工智能，其自主性的融入使得行为人的作用看起来不再是100%了[5]。对于人工智能能动性的融入，笔者持否定态度，若承认当代弱人工智能在人类控制下实施危害行为的独立贡献，例如承认智能武器受行为人支配的情况下实施犯罪行为的能动性，那么相当于无形中提升了人工智能的地位，意味着其发挥的不再是犯罪工具的价值，也意味着行为人刑事责任的降低，还意味着这部分事实上人类创造的风险转由人工智能承担。承认强人工智能与自然人共同犯罪的观点亦是值得商榷的，如果人类制造的机器人可以独立地进行犯罪，甚至可以和人类共同故意犯罪，那么研发者和使用者将难辞其咎。
人工智能的发展将使得犯罪形式更加复杂、多样，对此《刑法》规范的调整应当注重对人工智能犯罪的预防，提升研发者和使用者的注意义务，在人工智能超出人类控制的情况下，谨慎地认定人工智能失控造成的意外事件，而非将刑事责任推给机器人。
四、结语
人类不能赋予人工智能包括刑事法律在内的法律主体地位，根据社会契约论的观点，人们将与生俱来的权利转让给国家，而订立这个契约的不包括人类制造的机器。人类的法律应由人类遵守，不能轻易把机器纳入法律主体中。机器不论多么智能，依然是人类制造出来的“物”，应当是客体的地位，若仅因为这个“物”具有一些小聪明就赋予其与人类同等的地位，在笔者看来是不合理的。人工智能的最高境界是知识的排列组合，而智慧高于知识，并且由人类独有。人类通过一系列算法赋予人工智能的是“人工的”智能，可以说是知识，但并非人类的智慧。如果贸然地重构《刑法》，将造成《刑法》理论和规范的混乱。而且一旦人工智能拥有刑事责任能力，那么为了法律上的平等，势必要讨论赋予人工智能相应的权利，包括实体权利和诉讼权利等，于是人类就会陷入一个法律怪圈中。所以，在人工智能超出人類控制的情况下，笔者依然主张追究研发者、使用者等相关人员的刑事责任，以工具的性质看待人工智能发挥的作用，谨慎地认定人工智能失控造成的意外事件。
刑事立法应该给火热的人工智能研发注射一针“镇定剂”，让人类冷静地看待人工智能。笔者对于人工智能犯罪的相关问题以较为保守的观点贯穿始终，在刑事立法方面，笔者主张通过刑事立法，限制人工智能的过分发展，特别是慎重对待“自主意识”的开发，尤其不能赋予人工智能刑事主体地位；在人工智能过失犯罪方面，研发者和使用者的注意义务是人工智能过失犯罪追责的重要标准，笔者分析尚浅，这一问题仍然值得学者深入研究。
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