罪刑法定是国内刑法上的古老而文明的基本原则，然而，在国际刑法上，它的处境却是极其尴尬的：在国际刑法短暂的历史上，绝大多数时候，罪刑法定不为国际刑法所认可。近来，肯定罪刑法定主张的出现，引发了一场至今仍无定论的讼争。本文认为，从历史与现状来看，国际刑法没能贯彻或没有很好地贯彻罪刑法定精神;从应然的要求观之，罪刑法定应当也必将成为国际刑法的一项基本原则。
一、罪刑法定应否为国际刑法的基本原则
在国内刑法上，罪刑法定作为一项基本原则，其统治地位是不可动摇的。但是，有别于国内刑法，罪刑法定是不是国际刑法的基本原则却是一个有争议的问题。围绕这一问题的争讼一直未能平息，更无从论及定论的形成。国际刑法学界对此问题的认识，大抵可以归结为肯定说与否定说两种相互对立的主张。
肯定说认为，罪刑法定不但是国内刑法上的基本原则，而且也为国际刑法所尊崇，国际刑法完全做到了罪刑法定。与之相对立的是，否定说主张罪刑法定只是国内刑法上的基本原则，就国际刑法而言，无论是从其历史还是从其发展现状来看，在实践中，人们完全背弃了这一原则;在立法上，没有实际上也不可能肯定罪刑法定;在理论上，试图肯定罪刑法定的努力，因而也是不切实际的和不必要的。因此，国际刑法对罪刑法定说“不”。
应该说，上述两派的主张均有一定的道理。国际刑法对罪刑法定的体现虽然是很有限的，但国际刑法正在朝向罪刑法定的努力却是有目共睹的。持肯定说的学者无疑注意到了这一点，这也是应予肯定的。而否定说提供的理由也都持之有据，是对国际刑法的历史与现状详加考察与考证的结果，对此，肯定说也无法予以否认。但笔者以为，对这一问题的探讨，应以明确区分“国际刑法要不要罪刑法定”与“国际刑法做没做到罪刑法定”这两个命题为前提;否则，任何争论都只是隔靴搔痒，收不到理论研究之效。
在国际刑法中确立罪刑法定原则，从正面来看，当有如下理由：
1.是禁止司法恣意与专断的需要。国际刑法属于公法的范畴，公法区别于私法的一个主要标志是：公法涉及权力，而私法只关乎权利。权力不得处置，而权利则恰恰相反，强调意思自治。因是之故，公法多为强行法，权力只能依法行使，对自由裁量权予以诸多制控。这种制度设计，多出自“权力滋生腐败”、“权力必被滥用”等权力怀疑理念;而这些理念又刚好为历史所反复证明。国际刑法无论是被直接适用还是间接适用，都有可能被滥用，导致司法恣意与专断。而罪刑法定的确立，于国际社会和个人等守法者而言，有了明确的行为规则的指引，国际间的交往活动有了权利保障;对各执法机构来说，有了明晰的权限，避免了滥用的嫌疑。
2.国际刑法的补充性与间接实施方式要求它与国内刑法相一致。国际刑法的补充性表明，国际犯罪的法律适用，更多地依赖于国内刑事法;国际刑法的间接实施方式的存在以及被频繁使用，更是在事实上极大提升了国内刑事法的地位。而在各国国内刑法中，罪刑法定作为基本原则的地位是不可动摇的。因此，作为国内刑法补充的国际刑法，为保持与主体法的协调一致，确立罪刑法定是当然的要求;国际刑法的间接实施方式是通过国内司法机关及其司法人员的活动实现的，这其间断然少不了国内刑事法的适用，更因为这些罪刑法定理念“根深蒂固”的国内司法人员，要想在国际刑法领域排斥罪刑法定，几乎是不可能的事。
3.国际刑法属禁止性规范，这必然要求罪刑法定。所谓禁止性规范，是要求人们不为一定行为的法律规范，就国际刑法而言，即要求人们不为国际犯罪。而当今的法律制度设计，均是以权利为本位的，这就决定了“义务以法律的明文规定为限，权利因法律的不禁止而存在”。因此，对禁止性规范来说，禁止义务范围的明晰是首要的。特别是刑法，它关乎人的重大财产利益、人身自由乃至生命安全，稍有不慎生死殊途，是否犯罪的判断可说是重若千钧。是故，什么是犯罪，成立何种犯罪，是否科处或者应当科以什么样的刑罚，均应由刑法加以明文规定，也就是“罪刑法定”。
二、当代国际刑法是否符合罪刑法定
如前文所述，“罪刑法定是不是国际刑法的基本原则”与“国际刑法是否做到了罪刑法定”是两个不同的问题，不可混同。由于国际刑法尚处于发展之中，很难说当代的国际刑法已经做到了罪刑法定，这在前文亦有所论及。不可否认，当代国际刑法正在向罪刑法定努力，但尚有距离，且距离不小。这主要表现在如下三个方面：
第一，当代国际刑法与罪刑法定要求的排斥习惯法原则不符。排斥习惯法或者说明确性原则是罪刑法定原则的一个下位原则。出于罪刑规范的明确性的考虑，罪刑法定要求在刑法领域排除习惯法的适用。罪刑规范不但应由法律规定，而且应由明确的法律(即成文法)加以规定;习惯法虽也不失为法律，但其作为规范，一则因本身文义的模糊性，再则因适用习惯法有类推解释或类推定案的嫌疑而被罪刑法定原则排除在刑法之外。这在国内刑法，尤其是在大陆法系国家刑法中得到了良好地贯彻执行。即使是在不成文法历史悠久的英美法系，其刑法也逐渐向成文法靠拢，各国竞相制定刑法典。而在国际刑法领域，在其不长的历史上，除了零星的几个单行刑事法律方面的规约外，长期处于无刑事法典的状况。严格地说，直到现在这种状况仍未能有所改变，因为现有的所谓国际刑法典尚未通过，它不过表达了学者们或者国际社会的良好愿望。或许是出于顾全两大法系的考虑，判例在国际刑事审判中被广泛援引。这虽然不能说是背离了罪刑法定主义，但与罪刑法定的要求存在距离却是不争的事实。
第二，国际刑法未能谨守禁止事后法原则。禁止事后法或者说法不溯及既往原则也是罪刑法定原则的一项内容。禁止事后法表明，罪刑法定不仅表现为法的明文规定，而且有时间上的要求：行为人实行犯罪之时，作为定罪依据的法律已经生效。之所以有此要求，是因为行为人不可能预见将来的立法，更不可能将其作为行动的准绳，要求人们遵循事后法，显然强人所难，也与罪刑法定的精神相违背。
无论是在历史上还是当代，国际刑事审判中都不乏适用事后法甚至“无须法律而定罪”的事例。在二战后的纽伦堡、远东审判时，依据国际军事法庭宪章，对战犯起诉的罪名主要有：(1)反和平罪;(2)战争罪;(3)反人道罪。但由于国际有关条约中未曾规定对违法者的刑罚，反人道罪又是新罪，有人据此提出，制裁战争犯罪违反了罪刑法定原则;即使在国际军事法庭宪章中明确规定了反人道罪，由于其为事后法，也违反了不溯及既往原则。为排除异议、避免麻烦，国际军事法庭明确提出，任何人犯有按照国际法构成犯罪的行为，应对此负责并受到处罚;国内刑法中“法不溯及既往”的规定，不应适用于对战争犯的审判。那一次，审判满足了人类中绝大多数人的需要，法律却在那里输给了人们的情感。
此后，这样的显例已难得再见，但适用事后法的事例，近来又在重演。“前南刑事法庭”对米洛舍维奇的审判即是适例。有必要指明的是，这一次法庭所适用的事后法并不是实体法，而是程序法。因为国际刑法是集实体法与程序法(包括诉讼法、执行程序法、国际刑事交流与合作等方面的法律)于一身的，在这一点上，它有别于国内刑法。因是之故，就国际刑法而论，适用事后的程序法也应在禁止事后法所“禁止”之列。该法庭于检控、审判之时，创制出了整套的程序规则，我们姑且不论这些程序本身是否正义，单就该程序产生于前南内战之后而言，它显然系事后法。若被证明它们对米氏不利，则不仅仅是形式上违背罪刑法定问题了，同时构成对罪刑法定的实质背反。
第三，“刑的法定与统一”是罪刑法定原则的当然内容之一，当代国际刑法未能做到这一点。罪刑法定不仅要求罪的法定与统一，同时也意味着刑的法定与统一。在国内刑法上，似乎没有强调后者的必要，因为，在那里二者是统一的、不可分割的，罪的法定也就是刑的法定;对罪的统一也就实现了刑的统一。只规定罪而不确定法定刑，这在国内刑法中极其罕见。因此，在那里刻意强调刑的法定与统一，实无多大必要。而在国际刑法这里，一则由于罪与刑的分离是刑事法律的常态;二则因各国对同一罪名所配置的法定刑的高低与幅度不尽相同，有时这种差别甚至是极悬殊的，可能会跨越生死的界线。而法院或法庭选择何国刑法及法定刑，常常受到各种因素的左右，且这些因素很可能是非常偶然的，诸如犯罪地、犯罪人所在地、被害人所在地或受害国、甚至是国际局势、强权势力等等。这实际上使国际犯罪的法定刑极其飘忽不定，为诸种法外因素所左右，也导致对犯罪人的科刑在实际上存在不统一与不平等。这种情形显然也与罪刑法定精神不相容。
最后，有必要加以说明的是，国际刑法在罪刑法定问题上所存在的上述三个方面的距离，都属于发展中的问题。有些问题，学界也已经注意到了或正在关注着，例如法定刑问题，国际刑法典的草拟者试图将它写进草案，但因各种势力的反对而被迫放弃。这一切都表明，国际刑法一直未放弃对罪刑法定精神的追求。
三、结语
综观国际刑法的历史及其现状，我们可以肯定地说，罪刑法定应当是国际刑法的一项基本原则，虽然国际刑法与罪刑法定原则的要求有不小的距离。但是，透过学者们奋笔疾书的身影和法官们追随法律的亦步亦趋的步伐，我们相信，罪刑法定在不久的将来，将从书斋走向“议会厅”，步入法律的殿堂。
作者简介：江学，上海市浦东新区人民检察院。
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