根据我国民法通说，名誉权随自然人的死亡而灭失，即死者不再享有名誉权。但是笔者认为，死者人格权中的名誉权虽然灭失，但是其生前的社会评价并不会随着死者的逝去而消失，相反，死者生前的社会评价会继续存在并且在一段时间内继续被社会大众评价，这对于其生前的亲属、工作单位乃至国家都会产生一定的影响，所以有必要进行保护。本文将探讨是否有必要用刑法对于死者的名誉进行保护，同时讨论对于侮辱罪与诽谤罪中对于死者保护的扩大解释问题。
一、 名誉及死者名誉的刑法保护
名誉在国内通说认为，是指社会或他人对特定自然人、法人的品行、才干、信誉、商誉、功绩、资历和身份等方面评价的总和。①
与名誉相对应的就是名誉权，《民法通则》第101条则规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。名誉权是民法中人格权的一种，但是国内通说认为死者不享有名誉权，当然也有学者针锋相对地认为死者应该享有名誉权，当然也有折衷的说法，即有学者提出来死者名誉权不存在，但是法律保护的是另外的权利或者法益的说法。
在这三个思维框架之下，逐步发展了很多关于死者名誉保护问题的学说，例如近亲属利益说②，即认为所谓的维护死者名誉，本质是维护死者遗属的名誉权;家庭利益说③，即认为损害死者名誉，本质损害的是一个家庭整体的名誉，所以家庭成员有权利主张法律保护;法益说④，即认为对于死者名誉的损害，本质损害的是社会的秩序，归根结底损害的是社会大众的利益;延伸利益保护说⑤，即认为保护的是死者生前的权益及其权益在死后的延续;人身权益继承说⑥，即认为继承人继承的是死者了人身权利，所以值得保护，等等，总之，学界对于此问题解释众说纷纭，但大多局限于民法领域，仅法益说对刑法规制具有理论支持。
纵观上述观点，笔者认为活着的自然人的名誉权毫无疑问应该值得保护，但对于死亡的自然人，则不存在人格权，我们取而代之的是保护死者生前的名誉。
首先从法理上来说，死者的名誉即社会大众对于该人的社会各方面的评价，不因自然人的死亡而消失，相反，会在自然人死亡之后相当长一段时间内存在，少则数月数年，多则上千年，所以名誉虽为抽象的东西，却客观存在，小到影响死者遗属的心理情绪，大到可能影响到社会秩序或民族安定团结，甚至国家的尊严与安全，故其重要程度当然值得法律保护，刑法自然包括其中;其次，从我国的数千年的文化积淀来看，非常重视“死后名节”，所以有人名垂千古，有人遗臭万年，也有“让后人评价”的传统，所以我们要因地制宜，同时借鉴大陆法系中刑法对于死者名誉权的保护，有必要将保护死者名誉的问题纳入到刑法的体系中。
另外，笔者还认为，民法学首要目的是为了保护私人权益，上述学说大多以权益展开，而刑法的主要目的则是为了维护国家利益，社会秩序和公序良俗，所以，刑法首先不应该时对于死者名誉的保护，而是对于国家利益，社会秩序和公序良俗的保护，而对于名誉的保护，应该是次要问题，这样与国内民法的通说就不再冲突。
而且，如果对于死者名誉的损害现实中确实影响到了社会秩序或者国家安全，民法或者行政法的规制强制力显然不够，如果定为刑法中的危害国家安全的犯罪或者妨害社会管理秩序的犯罪，可能还有罪责刑不相适应的嫌疑;如果损害死者名誉的行为给遗属造成了严重的后果，刑法是不是也该考虑涉足?同时，如果侵犯死者名誉的危害并没有达到动用刑法的程度，那么通过民法或者行政法去解决纠纷，更可以体现法律强制力层次的区分，更有利于罪刑法定原则及罪责刑相适应原则的贯彻。刑法本身也会对他人对死者侮辱或诽谤的行为有一种心理强制的作用，产生威慑作用。
综上，笔者认为有必要对死者的名誉进行刑法的保护，那么下面就谈谈怎么做的问题。
二、 对于《刑法》246条的新理解
我国刑法《刑法》246条“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，”构成犯罪。“犯前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”针对上述法条，在对于保护死者名誉的问题上，我们应该从以下几个方面进行新的理解。
第一，我们应该明确侮辱罪和诽谤罪侵犯的客体，即他人的人格，包括人格尊严和社会荣誉⑦。在这里，对于死者而言，其人格权已经灭失，那么，就只能对于其社会荣誉(名誉)的侵害。根据本文前文，社会大众对于死者的评价不因为自然人的死亡而停止，那么，犯罪行为所侵犯的客体也就宣告成立。但是这里我们需要明确一个问题，即客体的侵害程度问题，因为相对应于活人而言，对于死者的侮辱或者诽谤行为对于死者本身并没有任何影响，因为自然人死亡之后，其就不再称之为人，无论其成为尸体或者骨灰，在法学界的理论中以及普通的自然人的观念中，都称之为“物”，只是比较特殊而已。
所以对于客体的侵犯程度，首先应该尊重死者遗属的情感，其次应该以社会大众以及我们的文化传统进行评价，对于没有遗属的情况，我们认为可以直接以后者进行评价。
第二，在这里的“他人”二字，我们扩大解释为已经死亡的自然人，但是对于死亡几百年甚至上千年的古人，是不是也可以同样适用呢?笔者认为可以适用，但需要有限制条件，即前提是该类案件原则是自诉案件，而且起诉人必须为死者的直系血亲，否则，不利于司法效率以及公平正义的实现。
第三，犯罪客观方面的理解。对于诽谤以及以非暴力方式侮辱死者的客观方面，可以参照法律及司法解释对于现存自然人的观点进行把握，在此不做讨论。而侮辱行为，由于自然人的死亡，不存在暴力的说法，但是对于具有象征死者意义的物品而言，如墓碑或者灵位，蓄意在上面进行侮辱行为，如泼洒污秽物，在墓碑上蓄意涂抹等行为，当然可以理解为侮辱行为。但这里我们需要注意一点，即不一定具有侮辱行为就一定是犯罪，因为我国刑法第13条的“但书”规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，所以，需要对于情节严重有一定的界定，这个部分参照司法解释即可。
第四，自诉与公诉的讨论。侮辱罪和诽谤罪是自诉罪，但严重危害社会秩序和国家利益的除外，立法者在这里首先考虑的是受害人及其家属的情感或者隐私，将诉权交由被害人行使，但对于死者名誉保护的问题上，由于自然人死亡，直接被害人不存在，但其遗属或者社会大众都可能是被害人，例如对于死者的名誉侵害可能直接影响其遗属的感情或者名誉，也可能影响死者生前工作单位的名誉，例如外国人对民族英雄的侮辱会极大伤害我们的民族情感或国家间的关系，而且对于没有遗属的死者，必要时其工作单位、朋友包括检察机关，都可以行使诉权。在此，国家保留了诉权。
综上，针对侵害死者名誉的案件，凡是可能构成犯罪的，首先应该由与死者有亲密关系或者名誉关系的人或单位进行自诉，但是对于损害死者名誉而严重伤害社会大众的民族情感或者国家各方面利益的侵害行为，检察机关有义务和责任对犯罪主体进行非难，以维护社会公众利益，善良的公序良俗以及国家荣誉或利益。
三、 小结
诽谤或侮辱死者，情节严重的行为，同样可以纳入《刑法》246条。对于诽谤侮辱死者的行为，域外已有立法和司法实践，考虑到我国数千年的文化传统、民族情感乃至国家尊严与利益，惩治侮辱诽谤死者的行为有必要与域外接轨。笔者认为，对于死者名誉的保护，不用参考域外另设罪名，这不利于司法效益的实现，只需在246条增加一款对于死者名誉的保护即可。(作者单位：沈阳师范大学)
注解
① 彭万林，《民法学》，中国政法大学出版社，2002年版：165页
② 魏振藏：“侵害名誉权的认定”，《中外法学》， 1990年第1期;史浩明：“关于名誉权保护的几个理论与实践问题”，《学术论坛》， 1990年第3期
③ 陈爽，《浅论死者名誉与家庭名誉》，载于《法学研究》， 1991年第9期
④ 王利明主编，《人格权法新论》，吉林人民出版社
⑤ 杨立新，《论公民身体权及其民法保护》，载于《法律科学》， 1994年第1期
⑥ 郭明端、房绍坤、唐广良，《民商法原理(一)民商法总论——人身权法》，中国人民大学出版社
⑦ 王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社，2013年版，824页，827页
作者：樊江涛 来源：金田 2015年7期
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