论文摘要 我国现行《刑法》规定，不论窝藏者、包庇者与被窝藏者、包庇者之间的关系如何，其窝藏、包庇犯罪人的行为一律构成犯罪并应受到处罚。这一规定主要是为了对隐瞒犯罪情况及犯罪嫌疑人的亲属追究刑事责任。本文认为，我国现行刑法的这种规定是不合理的。本文主要论述了窝藏包庇罪的概念及特征、其存在的弊端以及如何完善等问题，从而希望能为我国窝藏包庇的刑事立法提供有效的建议。
论文关键词 窝藏包庇 立法弊端 刑事责任
一、窝藏包庇罪的概述
（一）窝藏包庇罪的概念及特征
窝藏包庇罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿，或者明知是犯罪的人作假证明进行包庇，意图使其逃避法律制裁的行为。豍这是一个选择性的罪名，包括了窝藏罪和包庇罪两个罪名。本罪所侵犯的法益是犯罪侦查、刑事审判、刑罚执行等刑事司法作用。豎本罪有以下特征：
1.犯罪客体表现为对犯罪进行追究的司法活动。犯罪对象是实施了犯罪行为的人，而不论其是否进入刑事诉讼程序。对这类人之外的窝藏包庇行为均不能构成本罪。
2.犯罪客观方面表现为行为人实施了窝藏或包庇犯罪分子的行为。窝藏是指为使犯罪人不被逮捕，而为其提供安全住所或财物的行为。包庇是指为了帮助犯罪人逃避法律追究而向司法机关提供假的证明。本罪属于选择性罪名，只要行为人实施了窝藏或者包庇行为之一，即可成立犯罪。
3.犯罪主体是一般主体。在实践中，实施窝藏包庇行为的一般犯罪人的亲朋好友。
4.犯罪主观方面是故意，即行为人明知对方是犯罪的人而予以窝藏、包庇。本罪在认识因素上要求行为人知道对方是实施犯罪或者可能实施犯罪的人。本罪在意志因素上要求行为人的目的是使犯罪人避免受到司法追诉。
（二）我国窝藏包庇罪的立法及司法实践
我国现行《刑法》第三百一十条第一款规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”豏根据该条规定，就算是犯罪人的亲属对犯罪人实施了窝藏包庇行为，也会受到刑事追究。这使得人们在亲情和法律面前无法两全，有可能为了保护亲人而受到法律制裁，也有可能出现大义灭亲的现象。面对这种现象，笔者认为我国的窝藏包庇罪存在不合理之处。
（三）国外窝藏包庇罪的立法及司法实践
当今世界上许多国家的刑事立法中都有关于亲属实施窝藏包庇行为可以减免处罚的规定，但我国却没有。例如：日本刑法典规定犯罪人的亲属为了犯罪人的利益而实施窝藏包庇行为的，可以免除处罚；美国的诉讼法规定了夫妻在诉讼过程中享有作证的豁免权。从以上的论述我们可以看出，对近亲属之间的窝藏包庇行为减免处罚已经成为世界立法的一种趋势。
二、我国窝藏包庇罪存在的立法弊端
我国刑法关于窝藏包庇罪的规定主要是为了维护正常的社会秩序和司法活动。基于这种价值取向，我国刑法将亲属间的窝藏包庇行为与没有亲属关系的人之间的窝藏包庇行为进行同等对待。笔者认为这种规定存在以下弊端：
（一）将配偶、亲属所实施的窝藏、包庇行为纳入刑法的规制范围冲击了刑法的谦抑性
刑法的谦抑性蕴含了补充性和经济性这样两个重要价值。刑法的补充性要求刑法的动用必须是在其他的社会统治手段不够能满足当前的社会需要的情况下。刑法的经济性是指以最小的刑法资源投入，获取最大的刑法效益。豐刑法惩罚配偶、亲属实施的窝藏包庇行为既不符合刑法的补充性，也不符合刑法的经济性。一方面，刑法的补充性要求一种行为只有具有了相当的社会危害性，而其他的调整手段都无法对其进行规则时才能发动刑法。配偶、亲属实施的窝藏、包庇行为，其目的在于保护自己的亲人，这是一种基于人性和本能反应，当自己的亲人将被抓时，一般人都会想伸出援手，这种保护行为本身并无恶意，虽然说是有社会危害性，但是这种社会危害性还未达到一定的程度，还不需要发动刑法来规制。另一方面，刑法的经济性要求以最小的投入获得最大的刑罚效果。然而，对实施窝藏、包庇行为的配偶、亲属进行刑罚处罚，不可能达到一般预防或特殊预防的效果，因为他们的主观心理是为了护亲而不是为了危害社会，就算下次遇到这种情况，他们还是有可能实施窝藏、包庇行为的。这样，这种刑罚处罚只会增加刑法的投入成本，却得不到任何的刑罚的效果。所以，刑法惩罚配偶、亲属实施的窝藏、包庇行为，是不符合刑法的谦抑性原则的。
（二）将配偶、亲属所实施的窝藏、包庇行为纳入刑法的规制范围违背了期待可能性理论
所谓期待可能性，是指依据行为之际的现实情形，能够期待行为人不实施犯罪行为而实施适法行为；反之，则为期待不可能性。豑根据该理论，如果行为人在当时的条件下能够实施合法的行为，但是行为人却为了某种目的而实施了违法的行为，那么行为人的行为就会产生责任。相反，如果行为人在特定的情况下，没有实施合法行为的可能性时，即使行为人实施了违法行为，也不需要承担刑事责任。我国立法机关在立法的过程中，应当合理借鉴期待可能性理论。当犯罪人的配偶、亲属实施窝藏、包庇行为时，这是一种孝的体现，也许这种行为会给社会秩序造成一定的损害，但是所谓“忠孝两难全”，要求犯罪的人的配偶、亲属检举揭发犯罪的人，这对亲属、配偶来说是不具有期待可能性的。法律不应违背人性，不切实际的强人所难。
（三）将配偶、亲属所实施的窝藏、包庇行为纳入刑法的规制范围不符合宽严相济刑事政策
宽严相济刑事政策是现阶段的基本刑事政策。一般将这一政策的内容概括如下：该严则严，当宽则宽；宽严互补，宽严有度；审时度势，以宽为主。豒在现行窝藏、包庇罪的犯罪主体中，包括亲属在内的所有的具有刑事责任能力的人，都可以构成窝藏、包庇罪，这就无限制的扩大了该罪的打击范围。在司法实践中，对亲属实施了窝藏包庇行为的人一般都受到了刑罚处罚，这在某种程度上而言是法律对亲情的漠视，这容易使社会民众对于亲情观念产生质疑，也容易使亲人之间的关系产生破裂。那些处在亲情与法律之间的行为人很难抉择，不管作出哪种选择都会产生一些不和谐的因素，破坏社会秩序的稳定。笔者认为，根据宽严相济刑事政策，立法者完全可以限制窝藏、包庇罪惩罚的范围。
（四）将配偶、亲属所实施的窝藏、包庇行为纳入刑法的规制范围违背了中国的文化传统
在中国几千年的文化传统里，儒家思想一直是主流的思想，儒家思想重视伦理道德，“尊尊”、“亲亲”四字是儒家对社会秩序构想的浓缩。中国古代的法律就有很多关于窝藏包庇罪的处罚范围的规定，想对于现在的刑法规定而言，这些规定算是比较先进的。“亲亲相隐”的刑法思想就要求亲属间的窝藏包庇犯罪的处罚要比普通人之间的窝藏包庇犯罪的处罚减轻一等。在汉朝、唐朝、明朝、清朝等历代朝代的立法中都有体现这一思想。由此可见，在我国的法律传统中，配偶、亲属间的窝藏包庇行为不是减轻就是免除处罚的。我国在当代立法中更应该借鉴和吸收这种立法的方式。
三、有关我国窝藏、包庇罪的相关立法建议
现代刑法的目的除了强调打击犯罪和维护国家利益外，还应该重视人权的保护。因此，笔者提出以下立法建议：
（一）限制本罪主体的范围
根据我国刑法的规定，窝藏包庇罪的犯罪主体是一般主体。根据这一规定，无论是谁，只要具有刑事责任能力且对犯罪的人实施了窝藏、包庇行为，就可以构成犯罪，需要负刑事责任。但是，无论是在国外还是国内的港澳台地区，他们对窝藏包庇罪的主体都有例外的规定，只是规定的方式不同。例如，日本的刑法是将亲属间的窝藏包庇行为作为例外，规定在藏匿犯人罪和隐灭证据罪之后。对于实施了窝藏包庇行为的亲属是可以免除处罚的。笔者认为，我国刑法关于本罪的犯罪主体也有必要加以限制。当然，如果对所有的亲属间的窝藏包庇行为都不进行处罚，就会无限的放任该种行为的发生，最终将有违刑法的谦抑性这一原则。因此，最好的做法是将亲属的范围限制为近亲属。近亲属的范围的确定就参照我国刑事诉讼法关于近亲属的规定。除了限制近亲属的范围之外，还得讨论如何处罚近亲属间窝藏、包庇犯罪人的行为。关于这一问题，我国刑法学界有以下观点：有的学者认为这种行为应当免除处罚。即在三百一十条之后增加一款为：“如为使家属免于刑罚处罚而为上述行为的，不处罚”的规定豓；有的学者认为这种行为不应免除，但是可考虑从轻或者减轻处罚。还有的学者认为应当区分不同亲属而给予不同处罚。即在三百一十条之后增加一款为：“直系血亲或配偶，为了被窝藏、包庇人的利益而犯窝藏、包庇罪的，可以免除处罚；其他亲属为了被窝藏、包庇人的利益而犯窝藏、包庇罪的，可以减轻处罚。”豔笔者认为，第二种观点是比较合理的。我国的立法机关可以以修正案的形式在第三百一十条中增加一款：“近亲属犯第一款罪的，可以从轻或减轻处罚。”这种立法方式，即维护了法律的权威，又体现了人伦精神和刑法的伦理性，更加符合和谐社会的要求。
（二）限制允许窝藏包庇的犯罪范围
虽然为了维护社会的和谐和保护公民的人权，我们应当对亲属间的窝藏包庇行为进行限制处罚，但是并不是意味着所有的亲属间的窝藏包庇行为都可以免除或减轻处罚。对于一些社会危害性比较严重的犯罪，如危害国家安全类犯罪、危害公共安全犯罪或者其他恶性犯罪等，近亲属间的窝藏包庇行为还是应该受到处罚的，因为这些犯罪所侵害的法益大于窝藏包庇行为所保护的法益，在法益之间衡量过后，我们应该选择更大的法益进行保护。
（三）限制实施本罪可以减轻处罚的近亲属的行为
笔者认为，本罪中能够减免处罚的行为应当限制为配偶或近亲属基于亲情而实施的行为。如果是基于其他的原因而实施的窝藏包庇行为，不能减免处罚。这些原因包括不正当的利益关系、物质利益的诱惑等等。此外，利用职务之便对犯罪人实施窝藏包庇的行为也应付禁止。
四、结语
法律与伦理人情有着密不可分的关系，两者只有相结合，才能得到人们的接受并得到有效的实施。当代社会许多国家的刑法都有关于对亲属间的窝藏包庇行为的处罚的减免规定，而且我国早在古代也有这种规定。因此，无论是从我国法律传统还是国外立法来看，我国的刑法中都应增设对亲属间的窝藏包庇行为减免处罚的规定。
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