论文摘要 《中华人民共和国刑法》第388规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。” 理论上一般称之为斡旋受贿罪。在斡旋受贿罪的犯罪构成中，不仅要求行为人利用了本人职权或者地位形成的便利条件，还要求为请托人谋取的是不正当利益。因此，如何确定“不正当利益”的范围对于斡旋受贿罪的定罪有着非常重要的现实意义。
论文关键词 斡旋受贿 不正当利益 国家工作人员
一、“不正当利益”的范围
对于斡旋受贿罪中“不正当利益”的范围，目前我国刑法学界一般认为包括三种：一是通过违法行为取得的利益，如通过犯罪行为取得的利益；二是违反社会公序良俗、公共道德和有关政策等取得的不应得到的利益；三是通过不正当手段免除应履行义务而得到的利益。
1999年3月两高发布的司法解释指出，“谋取不正当利益”是指“谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”可以看出：“不正当利益”包括两种：一种是违反实体法取得的利益，即违反国家政策法律法规或国务院各部门规章规定等而取得的利益，这种利益本身就是违法的；另一种是程序性违法利益，即“违反法律法规、各部门各地方规章规定、国家政策”而取得的利益，此时的利益本身并不违法，但因其谋取手段（程序）违法而变成了不当利益。我国司法机关在认定“不正当利益”时，只涵盖了两类：实体性违法利益和程序性违法利益，而对于要求国家工作人员或其他从事公务的人员提供不违反法律、法规的帮助或者方便条件而取得的利益未涵括在内。
二、“不确定利益”是否属于“不正当利益”
不确定利益，是指根据有关法律、法规、国家政策，任何一个具备相关条件的人都有可能得到的利益。因为此利益处于不确定状态且对其他人的取得具有排他竞争性，所以该利益最终能否取得是不确定的。
目前，我国正处在深化改革的攻坚阶段，各行各业都发生着巨大的变化，很多利益实际都处在不确定状态中。如果一味的将不确定利益排除在不当利益之外，势必会扰乱正常的社会政治经济秩序；但如果将不应当属于不当利益的不确定利益确定为不当利益，则不利于社会竞争，破坏了社会的活力。
笔者认为，不管“不确定利益”正当与否，都是行贿人获得的利益，就应当从行贿人的角度来分析。因此，考察利益正当性与否不仅要考虑受贿人是否利用职务手段，还应考虑行贿人获取利益的手段是否正当。对行贿人来说，行贿是其取得利益的手段，谋取利益才是其真正的目的。不确定利益只有与其取得该利益的手段结合起来才有现实意义，离开了手段就无法判断其正当性与否。况且受贿人采取何种手段，该手段是否合法，行贿人可能无从知晓，他只关心其行贿的结果。而国家工作人员对不确定利益有一定的自由裁量权，这是斡旋受贿行为存在的现实土壤。不以行贿人获取不确定性利益的手段是否合法，而是以受贿人获取该利益的手段正当与否来确定利益的属性是不合情理的，势必会放纵该类行为，导致竞争环境恶化。
不确定利益本身并无正当与否可言，只是一个中性的概念而已。撇开谋取利益的手段而孤立、片面地考察不确定利益，是机械的唯物主义观点。“利益”其实也是一个相对的概念，因为该利益是行贿人取得的利益，其正当与否，不仅要看国家工作人员的行为方式，更要看取得该利益的人的行为方式，因为该利益正当与否是相对于行贿人及其竞争者而言的。更何况行贿人并不知道受贿人采取什么样的手段也不介意采取什么样的手段，也无从知晓。他所追求的只是结果，过程对他而言并不重要。而且对国家工作人员来言，其职权范围是有一定弹性的，因而对某些不确定利益拥有一定的自由裁量权，在帮助行贿人时根本就不需要采取非法手段。
三、“为请托人谋取不正当利益”的法律规定是否合理
请托人谋取的利益是否正当是斡旋受贿罪与普通受贿罪的重大区别。在斡旋受贿的情况下，行为人就算索取或收受了请托人的财物，但只要为请托人谋取的是正当利益就不以犯罪论处。但在一般受贿罪中，行为人无论为他人谋取的利益是正当利益还是不正当利益，只要索取、收受了他人财物，就构成犯罪。《刑法》第388条“谋取不正当利益”的规定使立法和司法陷入困境：由于立法上对不正当利益的理解有空白，使得司法人员在适用该条时出现完全不同的理解。以至于出现一案两判的事件，一些人逍遥法外而另一些人受到刑罚的制裁，出现案件处理不公正。但另一方面，肆意扩大不正当利益的范围，使司法程序随意启动，不仅违背了刑法的谦抑性，也造成了司法资源的浪费。在司法实践中，一些人为了规避法律责任，相互利用为各自的请托人谋取正当利益，从中收受贿赂。法律这样规定不仅不利于维护社会公平正义，反而在某种程度上助长斡旋受贿之风。另一方面，与立法初衷不相符。随着我国社会的发展，公权力的范围也在不断扩展，立法机关借鉴其他国家和地区的法律规定，在一般受贿之外增加斡旋受贿，其出发点在于完善法制，严惩腐败。
当今我国社会正处在一个社会资源极度匮乏的阶段，“僧多粥少”现象比比皆是。一些急功近利之人试图通过行贿等手段排除其他竞争者而获得有限的资源。而行为人利用职务权力或以职务地位形成的便利条件，即使为请托人谋取的利益是正当的，该行为同样也侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。不能因为其谋取的是正当利益，而将该行为排除在刑法的打击范围之外。
四、确定“不正当利益”的范围应综合考量受贿罪的法益
我国刑法学界一般认为贪污贿赂犯罪侵犯的法益主要是国家工作人员职务行为的廉洁性和国家机关正常的工作秩序。但在今天，社会资源相对于全体公民来讲十分稀缺，而公权力对于社会资源的分配又起着至关重要的决定作用，使得权钱交易有了生存和发展的空间。贿赂犯罪的发生不仅破坏了国家公权力的神圣和廉洁性，而且扰乱了社会公平竞争的秩序，使得一些投机分子不劳而获。长此以往，人们的进取心也会受到挫败，社会发展的潜能也将耗尽。加强和完善受贿犯罪的立法和司法工作，对于维护社会公正和谐，促进社会正常发展有着非常重要的意义。
因此，在认定行为人谋取的利益是否正当时，不仅要考虑国家工作人员的行为和心理，也要考虑请托人手段的正当性与否。
如何区分正当利益与不正当利益，应从以下几方面综合把握：首先要将斡旋受贿的不正当性与谋取利益手段的不正当性区分开来：行为人收受或索取贿赂的行为与请托人谋取一定利益的手段之间是对等的，在经济学上是一种交换，而这种交换的价值是由双方共同决定的。其次要想正确区分利益是否正当，关键还是要看请托人谋取利益的手段和程序是否正当。利益正当与否应当与之取得的手段联系起来评价，如果将两者割裂开来则评价就失去了意义。
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