论文摘要 受贿罪中何为“利用职务上的便利”一直是实务界争论的话题，尽管2003年最高人民法院在会议纪要中给出了明确的界定，但并不能囊括当前交错复杂的职权关系，在职权界定相对不明确的前提下，如何认定“利用了职务上的便利”成为摆在当前实务界的一个难题，本文主旨在于阐明含义、说明情形、帮助实务界在承办具体案件中认定是否利用了职务便利。
论文关键词 受贿 职务便利 利益 制约
我国《刑法》第385条第1款规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。然而什么是“利用职务上的便利”，到底应该作何解释，当前理论界与实务界各说纷纭，观点不一，以至于时至今日，在实践中仍然会对是否“利用职务上的便利”争论不休，诸多问题如不及时解决，将影响罪与非罪的认定，笔者以为确有研究之必要，遂从“利用职务上的便利”含义出发，探究界定方法。
一、“利用职务上的便利”的含义
关于职务的含义我国刑法学界未作明确定性，在理论界对于受贿罪中“利用职务上的便利”有两种较为通行的观点：第一种观点认为，“利用职务上的便利”是指利用自己在管理本单位经营、生产过程中所拥有的领导、指挥以及监督职权，职务的范围限定于管理事务，即领导、指挥、监督等管理性质的活动。第二种观点认为，“利用职务上的便利”是指利用自己主管、管理、经手单位事务的便利条件，职务活动既包括管理性质的活动也包括劳务活动，即单位职工利用从事具体的劳务活动而索取或者收受贿赂的情况，同样属于“利用职务上的便利”。笔者认为第一种观点过于狭隘，把“利用职务上的便利”定位于领导阶层，排除了从事一般劳动人员触犯受贿罪的可能性，不利于打击犯罪；第二种观点虽然明确了具体执行人同样具备利用职务便利的条件，但经手人并不一定具有相应的职权，如果一概而论，则违背了疑罪从无的原则。
其实职务上的便利从字面意思上可以理解为“职权”，《辞海》中解释为“职务范围内的权力”。从法律层面上理解，1985 年，最高人民法院、最高人民检察院联合下发的《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中把职务便利扩大到工作便利。1989 年，最高人民法院、最高人民检察院在《解答》再次指出，受贿罪中利用职务上的便利， 是指利用职权或者与职务有关的便利条件。我国现行《刑法》第388条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件， 通过其他国家工作人员职务上的行为， 为请托人谋取不正当利益， 索取请托人财物或者收受请托人财物的， 以受贿论处。从司法解释及现行刑法看，立法者更加倾向于当前社会中存在的第二种观点，并且在此观点上作出了进一步延伸，不仅包括利用自身职务范围内的权力，也职权所带来的影响力。笔者认为受贿罪之“利用职务上的便利”是一个较为宽泛的概念，即利用职权及职权影响力收手贿赂的就是受贿罪上的利用职务便利。
二、“利用职务上的便利”的一般情形
2003年11月份，最高人民法院下发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，纪要指出：《刑法》第385条第1款和刑法第388条规定的‘利用职务上的便利’，包括“利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权”、“利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”、“利用不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益”，“利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系”基于对最高人民法院会议纪要的理解，结合相关司法解释，笔者认为“利用职务上的便利”包括五种情形：
1.利用本人主管、负责、承办事物的职权。通常是指国家工作人员利用职务范围内的权力。具体细分为三类：（1）利用主管职权。即国家工作人员中具有领导职务的人，利用自身在公共事务审批、人事任免等环节的决定权换取物质利益的情形。（2）利用负责职权。即国家工作人员中具有中层干部身份的人，利用其部门职权换取个人利益的情形。（3）利用承办职权。即非领导职务的国家工作人员利用自身执行权换取个人利益的情形，例如，检察员利用其办案的权力谋取私利，公安局户籍警察利用户口审批权力谋私利等。除以上三种情形外，还存在一种特殊情形，及与本人职责无关，处于个人感情帮助其他国家工作人员处理公共事务时换取个人利益的情形。
2.利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职权。通常是指国家工作人员利用本系统下级部门工作人员的职权。具体细分为三种情形：（1）利用党委领导。即上级党委的领导干部直接要求下级党委作出或者不作出相关决定从而换取个人利益的情形。（2）利用行政领导。即行政机关的国家工作人员利用行政命令要求下级机关工作人员执行从而换取个人利益的情形。（3）利用司法领导。即司法机关的国家工作人员通过业务指导的方式干涉下级工作人员依法办案的情形。
3.利用由于监管职能所形成的制约关系。具有监管职能部门的工作人员，利用与被监管部门的制约关系，要求被监管部门相关人员执行某项公共事务，从而换取个人利益。主要有两种形式：（1）利用体制内部的监管关系。如人大对同级政府、两院的监督、审计部门对同级政府、两院、国有企业单位的监督、上级法院对下级法院的监督等等，处于监督机关工作人员利用监督职能要挟被监督机关执行公共事务从而换取个人利益。（2）利用体质外部的监管机制。如城管、工商、税务对商户的监管，安监、药监部门对企业生产的监督，这些与利益直接相关的监管职能极易诱发受贿犯罪。
4.利用无隶属关系的其他部门的职权。在我国，广义上的直接监督关系包括行为人与不属于自己分管的国家工作人员之间的关系。作为上级领导的国家工作人员，无论是否“分管”，对下级而言，其要求都是无法直接拒绝的“重要指示”，仍然表现为直接的制约。原因在于党政机关贯彻民主集中制，重大决策要民主决定，作为上级领导的国家工作人员对无隶属关系的其他部门人员的晋级、调动等方面仍然具有投票表决权。 5.利用具有工作关系的其他单位人员的职权。通常是指具有业务往来的机关单位之间，为保持良好的工作关系，在友邻单位领导提出属于其职责范围内的相关要求时，积极协助，帮助该单位领导获取个人利益的情形。至于是否构成受贿罪的共犯，要看协助单位相关人员是否与友邻单位领导事前有共谋，并分得部分利益。
三、实务中“利用职务上的便利”的特殊情形
在法律事务中主要涉及三种情况：（1）国家工作人员离、退休后利用工作期间所打下的人际关系为他人谋取利益的情形。（2）国家工作人员在任职期间“利用职务上的便利”为他人谋取利益，但在离、退休后收受他人答谢礼物，且事先并无酬谢约定。（3）国家工作人员在任职期间“利用职务上的便利”为他人谋取利益，并与请托人事先约定酬谢事项，即在其离、退休后请托人给予其一定的物质报酬。
笔者认为在（1）、（2）情形下，离、退休人员或者已辞职人员已经不具有国家工作人员身份，从而也不再具有相应的职权和职责，其收受财物的行为不满足受贿罪的构成要件。在（3）情形下， 2000年7月份，最高人民法院下发《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》，该批复明确规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。这就是说虽然当事人在索取或者收受财物的时已经不具有国家工作人员身份，但其与请托人之间曾约定在离、退休后答谢，且完成请托事项是在任职时，能够满足受贿罪的构成要件。换句话说，在任职期间有“约定答谢”的前提下，行为人有“利用职务上的便利”索取他人财务或者为他人谋取利益并收受他人财物的主观故意，也具有实事上收受他人财物的客观行为，因而无论其收受财务的行为发生在何时，均应构成受贿罪。
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