论文摘要 在受贿案件中，经常会出现在判决宣告之后出现同种漏罪的情况，按照现行的法律规定，都是按照“先并后减”的方式进行数罪并罚。受贿案件中的同种漏罪往往不是由于犯罪嫌疑人的原因造成的，但是按照“先并后减”的处理方式却会加重犯罪嫌疑人刑期，也不利于诉讼程序的顺利进行，需要完善相关法律规定，建立更科学的“同种漏罪”处罚制度。
论文关键词 同种漏罪 受贿 先并后减
一、同种漏罪的含义
漏罪是指犯罪分子在判决宣告以后被发现的判决宣告以前犯下的其他未被发现或未被判决的罪。同种漏罪是指所漏的罪与已判决的罪是相同性质的犯罪；性质不同的是异种漏罪。在检察院反贪污贿赂局长期工作过程中，笔者发现受贿案件中出现同种漏罪的情况十分普遍。
二、受贿案件中产生同种漏罪的原因
（一）我国证据制度的内在要求
“孤证不定案”是我国案件处理的一条基本原则。受贿案件是一类特殊的案件，受贿案件中证据具有单一性、对合性和互证性的特点。此类案件中，一般情况下书证与物证都是辅助性证据，能够证明犯罪行为的直接证据仅有口供。而要取得定案的足够证据，必须有行贿人和受贿人的双方互证的口供。在案件侦查阶段，犯罪分子拒不供认自己的罪行，或者犯罪分子仅供认部分犯罪行为的情况很普遍，在侦查阶段未能发现其全部罪行，就容易导致法院对其已知罪行判决宣告后，又发现其新的同种罪行。
（二）受贿案件中行贿人的不确定性
在受贿案件中，一个行贿人往往会向多人行贿，同样一个受贿人也会收受多个行贿人的财物。这就造成了如果要将一个受贿案件完全侦破，除了受贿人如实供述自己全部的受贿事实以外，检察机关还必须找到所有的行贿人并成功取证。在实际的案件过程中，行贿人往往是在外地，且很多情况下与受贿人并不熟悉，与行贿人相关的线索很少。因此“找行贿人”往往成为受贿案件中最重要也是最难的工作。对于通过多种方式均无法归案的行贿人，检察机关往往是通过网上通缉的方式来寻找。这就很有可能造成案件已经判决生效了进入刑法执行阶段，行贿人才通过网上通缉的方式找到并成功取证，这就大大增加了出现同种漏罪的可能性。
（三）基层案件量大，办案人员缺乏
在实际的司法实践中，受贿案件超过90%是由基层检察院办理，但是基层检察院往往存在着办案人员少，人员年轻的特点。这种情况下，办案人员要在法律规定的期限内完成侦查是有很大难度的。往往会出现侦查羁押期限临近，但是证明部分犯罪事实的证据无法取到的现象。办案机关此时只能仓促结案，这在客观上也容易造成“同种漏罪”情况的发生。
三、有关同种漏罪的现行立法
我国《刑法》第70条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期内。《刑法》第69条规定：判决宣告以前一人犯数罪的除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下数刑中最高刑期以上，决定执行的刑期，但是，管制最高不超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
法条对判决生效后又发现漏罪的处理情形作出了规定。但是，立法没有对同种漏罪与异种漏罪进行区别对待，更没有对不同原因造成的漏罪区别对待。我国刑法学界一直在争论同种数罪是否应当并罚的问题。一般认为我国在司法实践中是不承认“同种数罪”的，主要体现为多次犯罪的规定《刑法》未对同种罪行并罚在立法上作出预先构想，其量刑层次仅体现了对同种数罪的“从一重处”的构想。漏罪属于数罪的范畴，同种漏罪属于同种数罪的范畴。因此，对同种漏罪的并罚必然超出立法预构，出现意想不到的情况。这使得立法本身就是存在着内在冲突。为了解决争论，最高人民法院于1992年颁布了《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》。在《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》中规定：人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照《刑法》第65条的规定实行数罪并罚。该规定是目前仍适用的司法解释，该规定明确了判决生效后发现同种漏罪实行并罚。正如笔者刚才论述的，该条司法解释在概念上是有悖于法律规定的。在司法实践中，笔者发现使用这一规定在处理受贿案件中的同种漏罪时，也存在重大的缺陷：
首先，该方式处理受贿案件中同种漏罪易出现量刑失衡的情况。现行的受贿犯罪量刑主要是依据受贿数额，在司法实践中，犯罪数额在十万元以下的，在无其他从轻情节的情况下，犯罪数额每增加一万元，量刑增加一年。而超过十万元的部分，刑期增加不大。在这种处罚方式中，如果出现了漏罪，极易出现量刑失衡。如首次判决认定的数额为十万元，判处有期徒刑十年。刑法执行完毕前，又发现同种漏罪，认定的数额也是十万元，判处有期徒刑也是十年，按照先并后减的并罚方式，总刑期为十年以上，二十年以下，司法实践中一般为十五年。而如果首次判决认定的数额为二十万，刑期一般为十一年左右。这显然是不符合公平的内在要求，公正即平等，而平等就要求“同样情况同样对待”。
其次，同种漏罪的处罚原则与《刑法》中的法律规则相冲突。《刑事诉讼法》第九十三条规定：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。我国理论界一直批判该条规则不具操作性，一是《刑事诉讼法》没有规定如果犯罪嫌疑人不如实回答，应该承担什么法律后果；二是实践中，犯罪嫌疑人如实回答得越多，反而处罚越重。在受贿犯罪中尤为明显。犯罪嫌疑人如实供述了自己全部的受贿事实，本身就会造成实体上的处罚更加严重。如果因为非犯罪嫌疑人的原因造成同种漏罪而采取并罚，犯罪嫌疑人还要承担程序原因造成的更严厉处罚。犯罪嫌疑人要为自己的如实回答承担实体及程序两方面带来的不利后果，这不但与《刑法》第六十七条第三款规定相冲突，而且增加了有悔罪表现犯罪嫌疑人的刑事责任，与罪责刑相适应的法律原则相违背。
最后，现行的受贿罪中漏罪的处理方式会鼓励犯罪嫌疑人隐匿罪行，不利于诉讼程序的顺利进行。受贿犯罪中认定犯罪的主要证据就是受贿人和行贿人的口供，整个案件诉讼进度的关键就是犯罪嫌疑人是否愿意如实供述自己的犯罪行为。犯罪嫌疑人在实际的办案过程中，往往关心两个问题，一是自己的供述与最后量刑之间的关系；另一点就是侦查期限的时间。多数情况下受贿罪中造成漏罪的主要原因是受贿人如实供述自己的犯罪事实以后，相关的行贿人口供不到位。受贿人如实供述以后，本身就会造成实体上更重的处罚，而且如前面笔者论述的，受贿人还要承担非自身原因出现同种漏罪的风险，使得总刑期增加。如实供述之后，无论是在实体上还是在程序上都可能加重犯罪嫌疑人实际的刑期，这样会使犯罪嫌疑人在是否如实供述自己犯罪行为时产生疑虑，影响案件快速、公正处理，增加司法成本。
四、受贿罪中同种漏罪处理方式的改进
现有的受贿犯罪中同种漏罪的处理存在诸多弊端，对其进行改进是有必要的。笔者认为，改进是使法律在内容和形式上更趋和谐、完善，无懈可击，便于操作。既然受贿案件中同种漏罪出现的原因有两种，即犯罪分子自身原因和非犯罪分子自身原因，那么就应该对受贿犯罪中关于同种漏罪处理的相关规定进行相应调整，区分同种漏罪造成的原因，即某些学者提出的《刑法》第七十条规定的“发现”，理解为侦查部门锁定漏罪事实系服刑犯本人所为。如果是由于被告人对罪行的隐瞒而出现的漏罪情形，而导致对其罪行判决的不利后果，理应由其个人承担。如果非被告人的原因造成漏罪的情形，这种情况不应由被告人承担由此带来的不利后果。
笔者认为对受贿罪中同种漏罪立法修补，应对《刑法》第70条进行修改，即将《刑法》第70条增加两款有关同种漏罪的规定。第一款：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，由于犯罪分子自身的原因造成判决宣告以前还有其他同种罪行没有判决的，应当对新发现的犯罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期内。第二款：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，由于非犯罪分子本人的原因造成在判决宣告以前还有其他同种罪没有判决的，应当对漏掉的犯罪事实和原判决认定的犯罪事实一并判决，原判决自动失效，已经执行的刑期应当计算在新判决的刑期之内。如何理解犯罪分子自身原因造成，笔者认为应归结为三种情况：第一，犯罪分子未如实供述自己的犯罪事实；第二，犯罪分子伪造、毁灭证据；第三，犯罪分子指示他人做伪证或者串供。即这三种情况造成的漏罪，应该按照第一款的方式进行处理。
经过如此修改，具有如下优点：
第一，在审判时可以综合案情的全面作出判决，不致出现同种、同时犯罪由于非犯罪嫌疑人原因造成漏罪情形而出现量刑失衡。
第二，可以鼓励犯罪分子主动交待罪行，消除其对漏罪被发现后在量刑技术层面的侥幸心理。这种处理方式，排除了因为非犯罪嫌疑人的原因造成同种漏罪而使刑期增加的可能，相反，如果因为犯罪分子没有如实供述自己的犯罪行为而造成的漏罪，犯罪分子要承担可能增加总刑期的风险。
第三，与刑法及刑事诉讼法的相关原则相统一，犯罪嫌疑人隐瞒相关犯罪事实，在发生漏罪时，由其自己承担可能加重处罚的风险。而如实供述的犯罪嫌疑人却不会出现漏罪加重处罚的风险。这与《刑法》第六十七条第三款的立法精神相一致，又使得《刑事诉讼法》第九十三条不至于变成空洞的法律条文。惟有“轻轻”，方能“重重”，方能真正有效地实现对犯罪的控制。
五、小结
在当今的司法实践中，大部分案件中口供都是最重要、最必须的证据，因此对于同种漏罪依据造成的原因分别处理，不但适用于受贿犯罪，也适用于其他犯罪，为相关漏罪问题的处理找到了一条新的途径。
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