关于“推定”这个法律概念，翻阅现有的资料可以发现，无论在大陆法系还是在英美法系都存在着巨大的争议。我国当然也不例外。我国学者龙宗智教授也曾说到：“即使在今天，就何谓推定，不仅概念界定上有不同表述，更是在具体应用中(包括论著中的应用及司法实践中的适用)说法不一，甚至自说自话缺乏逻辑一致性和统一性。对于到底什么是推定，它有什么特征，有什么分类，法律上的推定和事实上的推定，法律上的推定与拟制，准法学法律推定以及法律推定的意义等在我国尚未形成普遍接受的通说观点，本文将就相关问题展开阐述。
一、法律上推定的概念
“推定”是推断、假定的意思，法律上的推定是指法律明确规定，某一事实被确认时，即应推断另一事实的存在，而被推断的事实在无反证或未被反证推翻的情况下，应作为案情予以认定的一种证据制度。其中包括“基础事实”和“推定的事实”，基础事实就是已经存在的一定事实，推定的事实就是假定另一事实的存在。
法律推定的特征：法律推定源于立法的规定，直接排除了法官的自由心证：法律推定根据三段论逻辑推导出结论事实;在表现形式上，法律推定既存在于实体法规范中也存在于程序法规范中。适用法律上的推定，必须有基础事实存在，且此基础事实必须经证明是真实的;适用法律上的推定还必须以无相反证据能推翻为条件。
法律推定有一定的分类：根据法律上的推定条款是否有“推定”二字，可以把法律上的推定分为明示的推定和暗示的推定。按推定的作用来划分，包括相对推定和绝对推定。
二、法律上的推定和事实上的推定
法律上的推定和事实上的推定的共性：事实推定与法律推定具有共同的推定形式：事实推定与法律推定具有共同的推定基础;事实推定和法律推定在一定条件下可以互相转化;事实推定与法律推定都具有被反驳的共性;事实推定和法律推定都具有影响证明活动之意义。
法律上的推定和事实上的推定的区别：事实上的推定，其推定的事实法律无明确规定，司法机关根据已知的事实作何种推断，需由办案的司法机关根据普通的知识和实践经验来决定;而法律上的推定，其推定的事实，由法律加以明确规定，司法机关根据已查明的基础事实，可直接认定推定事实的存在;事实上的推定，其推定的事实一般是必然性的推理结论，只有排除了其他可能性的推定事实，才能作为案情予以认定;而法律上的推定，其推定的事实却是或然性的结论，只不过法律将此或然性结论予以确认，并赋予等同于必然性结论的效力而已。
三、法律上的推定与拟制
拟制的含义：拟制指的是这样一些实体法中的法律规定，其通过将构成要件b与构成要件a等同起来，例如以将构成要件b视为构成要件a这种形式而将对构成要件a所规定的法律后果给予构成要件b。
拟制相当于立法时的一种“弯路”：不直接规定构成要件b的法律后果，而是通过将其等同于构成要件a从而适用构成要件a的法律后果。立法者完全可以不用拟制的方法，直接规定b的法律后果。通过拟制这种立法技术，免除了立法者再次重复的麻烦，并给人以一目了然的效果在法典用语中，立法者通常使用“视为”这样的说法。拟制有些类似于推定的结构，相当于也是从一个事实的存在得出另一个事实存在的结论。但两者之间存在着本质上的不同。
首先，法律上的推定要求推定的基础必须是法律规范构成要件之外的事实，而被推定的事实则是法律规定的构成要件事实。而拟制并不满足这个要求：在此a和b都是法律规范的构成要件，b并非构成要件之外的其他事实。
其次，不论是法律上的推定，还是事实上的推定，都允许当事人推翻。不存在不允许反驳的推定。而法律上规定拟制却不允许当事人在个案中进行反驳，它本身作为一个必须去适用的法律规定，没有例外可言。只要符合法典中规定的拟制的适用条件，法官必须无条件适用这个拟制。
再次，正因为不论是法律上的推定，还是事实上的推定，都存在着被推翻的可能性，因此，在证据法上意义重大。它们本身就是与缓解证明困难联系紧密的一项法律设置。其要么对证明责任产生影响，要么被涵盖于证明规则中。而拟制仅仅是立法者在实体法上的用“弯路”的形式表达的一项普通的实体法规范，和推定相比，与证据法并无必然的联系。
因此，虽然拟制和法律上的推定在外在形式上具有一定的相似性，但是两者是完全不同的两种事物。拟制是简便化的立法技术的一种，是为了贯彻立法者的特定目的而使法典用语简单化的做法。而法律上的推定更多的是考虑到证明上的困难而设。拟制不允许推翻，而可反驳性却恰好是推定的本质要求。
四、准法律推定—事实推定与法律推定的中间领域
在事实推定与法律推定之间，存在一类准法律推定，它是规定在最高人民法院最高人民检察院各厅室、省级法院、检察院的名义制定的规范性文件，或者最高人民法院最高人民检察院就某问题发布的座谈会纪要等非司法解释性质的规范性文件中的推定。
准法律推定符合法律推定在结构和效力方面的特征，具有特定的规范性文件作为依据。一般介于事实推定与法律推定之间。准法律推定的理论意义，准法律推定概念的提出影响着推定的理论分类;准法律推定概念的提出，部分影响了从事实推定到法律推定的演进阶段：准法律推定概念的提出，对于完善推定的规制具有重要意义。
法律推定的实践意义，可以使在绝大多数案件中都被认为没有争议的、非主要的事实，无用为不必要的举证，从而减少证明对象，加速诉讼进程;可以消除对推定的事实举证和证明的困难，使疑案得以合理解决;可以促使有独特方法接触案件事实和证据的一方当事人，积极举证，以助于司法机关如实认定案情;法律上的推定，体现了诉讼的合理性、公正性。
作者：周伟 来源：青年时代 2016年5期
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