一、问题的提出
我国《侵权责任法》第18条规定：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。”据此，可以归纳出被侵权人死亡后，其损害赔偿请求权由其近亲属行使。该规定使侵权人不因被侵权人的死亡而免责，使被侵权人所受到的损害能在其死亡后有可能得到填补，符合侵权法损害填补、维护公平正义的机能。然而，该条款语言高度概括和抽象性，给法律解释留下无限的空间。
被侵权人死亡，其近亲属的请求权，可能包含近亲属本身固有的请求权，以及由被侵权人转移的请求权。近亲属本身固有的请求权，主要是针对近亲属固有利益所遭受的损害包含财产性和非财产性的损害而言的。财产性损害一般是指照顾受害人产生的费用，比如误工费、交通费以及垫付的医药费等。非财产性损害主要指受害人死亡之后，近亲属感情和精神上会遭受重大的痛苦和伤害，由此产生的精神损害。被侵权人自身所遭受的损害也同样包含财产性与非财产性损害，财产性损害是指实际的财产损失譬如医疗费，以及逸失利益①。非财产性损害主要是指被侵权人本身所受的身体疼痛和精神痛苦的。以上所述诸多损害，分别针对不同的主体，因此损害赔偿请求权的主体亦不相同。根据《侵权责任法》第18条的第1款的规定，被侵权人近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。问题就由此产生，被侵权人近亲属的损害赔偿请求权的基础和内涵是什么？即被侵权人近亲属的损害赔偿请求权，是指被侵权人所拥有的损害赔偿请求权，还是其近亲属本身所固有的损害赔偿请求权？或者是二者兼而有之？能否将该条解释为既包含被侵权人近亲属本身固有的损害赔偿请求权，又包含被侵权人的损害赔偿求权？假如答案是肯定的，那么这种权利来源的理论基础是什么？《侵权责任法》的相关条款与我国的既有其他相关法律如何协调适用？目前国内在此方面的研究比较散乱甚至片面，有的研究未与当前《侵权责任法》的相关条文相结合②，本文将围绕这些问题结合《侵权责任法》展开。
二、损害与损害赔偿请求权
侵权行为法只有当它避免了过分苛严的责任时，才能作为有效、有意义的和公正的赔偿体系运行。它既不能成为公众所认可的经济秩序的阻碍因素，作为理性所支配的法律，也不能要求一个行为不谨慎的人对他人因其行为所产生的一切损害，即一切该他人若非因行为过失即无需容忍的损害，承担赔偿责任③；也不能放纵行为人的过失行为，而让遭受侵权行为人侵害的受害人的利益蒙受损失而得不到相应的补偿。如何做到“增一分则肥，减一分则瘦”这样精确的程度，是《侵权责任法》所追求但是几乎很难达到的精度，只能做到无限地接近正义。损害赔偿请求权必须是以实际遭受损害为前提，只有遭受了实际损害的赔偿才具有侵权法的填补损害的功能，体现侵权法所代表的正义性，将那些过于“遥远”的损害从损害赔偿请求权中剔除出去，才能厘清被侵权人近亲属具有的损害赔偿请求权包含的内涵与外延。
损害(damage)，在普通法中这一概念本身就很难理解，一般意义上讲是指权利或者利益上遭受的不利影响，也有学者认为损害是对于义务的违反，是一切“注意义务”这一法律制度所欲制止的结果④。德国法和日本法上所指的损害主要是依据德国普通法时代主张的差额说形成的损害概念⑤，认为损害包括财产性损害和非财产性损害。Damage(损害)与loss(损失)的语义区别也许更能体现损害赔偿的意义，即：如果有damage，不一定会有loss，所以产生损害赔偿请求权的基础一定是有loss的存在。各国法律文化传统和实践不同，损害按照不同的标准可以做不同的划分。财产性损害和非财产性损害是当今欧洲国家、日本以及我国大陆和台湾地区最普遍的一种划分方法，也是最重要的一种分类方法。在美国侵权法中，尽管没有作如此分类，但是判例中形成的损害实际上也是包含了财产性损害和非财产性损害⑥。一般来讲，财产性损害是指能够用金钱准确计算，能够量化的损失，主要包括积极性损失和消极性损失。在人身侵害案件中，积极性损失主要表现为治疗费用。如果人身伤害伴随着财产性损害，那么还表现为财产的实际毁损或者减少的损失(或者是修理恢复原状的费用)这些都直接表现为财产因损害事实的发生而减少。所谓的消极性损失主要是逸失利益。
三、被侵权人损害赔偿请求权的继承
(一)被侵权人财产性损害赔偿请求权的可继承性
人身侵害案件中，直接受害人一般均会产生财产性的损害，其中包括物损、治疗费(住院费)、护理费以及因为人的死亡导致的逸失利益等。这些财产性的损失对于直接受害人而言，只要证明损害与损害行为之间具有相当的因果关系，是不言而喻地享有损害赔偿请求权。一旦被侵权人死亡，此种财产性的损害赔偿请求权可以作为遗产转移至其近亲属，主要是指被侵权人的继承人。早在古罗马法时期就认为继承者与被继承者之间基于法律人格的继受性，继承者可以继承被继承者的全部权利和义务，但是必须给予一定的限定。根据罗马人所共同接受的观念：一个人的某些法律外衣，任何情况下是不能由任何他人穿着的，典型的例子是婚姻，只有那些包含在物法和债法中的财产权才能够继承⑦。财产性损害赔偿请求权无疑是财产权利的一种，因此被侵权人近亲属可以根据继承被侵权人的财产性损害赔偿请求权，要求侵权人承担相应的责任，但前提条件是，这些财产性质的损害一定是在被侵权人生前实际发生和存在的。
从比较法的角度观察，各国侵权法对于财产性损害赔偿请求权的继承性规定基本趋同，但略有差异。各国基本认同死者财产性损害赔偿请求权的可继承性，德国、法国、意大利等国对于财产性损害赔偿请求权作为继承人的利益存在均有类似的规定。少数国家对于继承设置了一定的条件，比如在死者生前请求权被认可或者向法院提起诉讼作为条件⑧。笔者以为，被侵权人生前所遭受的财产性损害，根据侵权法的一般性补偿机能，被侵权人有权利请求侵权行为人补偿使其遭受的损失。假设被侵权人行使该权利获得赔偿之后死亡，所得补偿的财产利益无疑会作为遗产由继承人继承。被侵权人因为侵权人行为致死没有来得及行使损害赔偿请求权，实际上是导致死者遗产数额的减少，可以看出，继承人基于继承人的身份继承损害赔偿请求权，是契合了侵权法损害填补的机能，也贯彻了侵权法的公平正义理念。
(二)被侵权人非财产性损害赔偿请求权的可继承性
被侵权人在遭受了侵权人的人身侵害之后，通常会饱受身体的疼痛，导致精神的痛苦。非财产性损害在实践中一般与精神上之痛苦等同，基本特征在于没有确定的可量化的价值，一般虽然以精神痛苦为主要，忧虑、绝望、怨愤、失意、悲伤、缺乏生趣均为其表现形态，但尚应包含肉体上痛苦在内⑨。对于非财产性损害，比较法上认为应该根据法律的规定请求赔偿相当之金额。在德国法上称为金钱赔偿或者痛苦金，在瑞士法上称为慰抚或者金钱给付之慰抚，日本判例学说称为慰谢料⑩，我国台湾地区称为“慰抚金”，我国大陆地区一般称为“精神抚慰金”等(11)。尽管各国名称表述各异，但是实际上表达的内涵具有一致性。基于非财产性损害而产生的“精神损害抚慰金”，按照民法上的通说一般认为具有填补损害和受害人之抚慰的功能，而且这两项功能很难拆分。被侵权人因为人身受到侵害，直到死亡，必定伴随着身体的疼痛和精神的折磨，问题的争点在于，被侵权人的非财产性损害赔偿请求权是否成立？该请求权能否转移给受害人的近亲属，即能否被继承的问题？
按照传统民法理论，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，自然人一旦死亡，从法律上来讲他没有任何权利；从一般事实上来讲，自然人一旦死亡，所有的一切均将灰飞烟灭，无法对外界的事物和自己身体、情感上的疼痛进行感知，更无须住院治疗，因此也不需要任何抚慰，财产性损失和非财产性损失无从谈起，根据损害赔偿法一般原理“无损害，即无赔偿”；如果说传统侵权法基于伦理道德考虑坚持保守的态度，认为被侵权人致死的场合下不存非财产性损害赔偿请求权，更无从谈其继承性的问题，那么到现代侵权法理论和实践中，各国的价值观已经有所改变，很多国家不同程度承认被侵权人的非财产性损害赔偿请求权，并且无条件或者限制性地承认其继承性。德国是较早承认非财产性损害可以获得赔偿的国家，其《民法典》第847条是最为重要的法律规定，但是该条第1款第2项的内容，将非财产性损害赔偿请求权做了限制(12)，大陆法系国家多是仿照、借鉴德国法律，仿效德国的做法，有条件地承认非财产性损害赔偿请求权的可继承性问题，即：一般不承认受害人(被侵权人)非财产性损害的可继承性，认为该权利的行使具有专属性，权利是否行使，专由权利人决定，在做决定之前，不得让与或者行使，但是在死者生前已经起诉或者通过其他形式(契约，或者告诉)有过意思表示的情形例外。例如丹麦和我国台湾地区均有相似规定，大都是仿效《德国民法典》第847条第1款而来。但是随着社会生活的变迁，《德国民法典》第847条第l款第2项的规定于1990年3月14日通过民法公报(1990，Ⅰ，478)并于1990年7月生效的修改法案而失效(13)，此举意味着德国放弃了非财产性损害赔偿可继承性的限制条件，无条件承认受害人非财产性损害赔偿请求权的可继承性，法国、卢森堡、比利时，以及英格兰和苏格兰均对这个问题先后作出同样的回应，亦即各国对于被侵权人遭受侵权人侵害在死亡前生存期间因为人身所受伤害导致的肉体疼痛和精神折磨(pain and suffering)的损害赔偿权的可继承性基本达成共识，日本最高裁的判决(最大判昭和42年11月1日民集21卷9号2249页)(14)，明确承认非财产性质的精神抚慰金可以成为继承的对象，例外的只有像西班牙和葡萄牙这样的少数国家，依然坚持非财产性损害赔偿的不可继承性。
(三)被侵权人立即死亡情形下的争议
对于被侵权人当场死亡的非财产性损害赔偿的问题依然争议较大，因为存在笔者前述的逻辑上无法逾越的矛盾，对于这一点笔者以为：在人身受到侵害被侵权人当场死亡的场合，否认其存在损害，存在着伦理和法律上的悖论，被侵权人当场死亡的场合不存在损害，反而被侵权人受到伤害并没有立即死亡的时候却存在精神上和身体上的痛苦，以及财产上的损害，意味着一个人受到伤害没有死亡的场合拥有要求赔偿的权利，而受到伤害立即死亡的时候却没有任何权利？这无疑有悖于伦理和法理。人的生命权是至高无上的，是应该受到保护的最重要权利之一，侵权法本应该给予被侵权人最高的保护。另外，受到伤害间隔一段时间后死亡与受到伤害立即死亡时间上的空隙可能是非常短暂的，但在法律效果上却存在很大差异，仅仅因为短暂的时间差就给予“全有或者是全无”的法律评价，这与侵权行为法的公平正义价值理念明显相悖。目前在欧洲国家中，只有意大利将受到保护的利益之侵害本身当然地看成是可以赔偿性损害，然后导致赔偿义务。由意大利司法实践中发展而来的“生物学上的损害”而导致出的损害赔偿请求权是为了提供受害人不受制于财产损失和非财产损失。从学理上则是通过改变损害的含义而使对受害者的赔偿成为可能。这一制度不仔细研究发生侵害之前受害人前后的财产状况，而是将对身体或者是健康上的伤害本身就看作是一种损害，而导致受害人有权要求赔偿(15)。日本学者舟桥淳一博士提倡，认为生命侵害和身体侵害虽是不同的概念，但身体侵害无限大接近生命侵害的场合，可以忽视生命侵害和身体侵害的差别(16)。日本除了舟桥淳一博士的“极限概念说”之外，判例和通说还使用“人格继承说”、“时间性间隔说”等说明和承认对因生命侵害产生的损害赔偿请求权的继承性(17)。英、美、法三国均认为死亡是产生请求权的前提或者原因，即使几乎是同时发生，按照因果关系时间上的顺序性，死亡发生在前，请求权发生在后，被侵权人生命终结，权利能力终止，请求权无从产生(18)。笔者以为，国外的理论学说也许可以对这个问题的解决提供理论上的支撑。身体受到侵害到被侵权人死亡，一般情况下，均会有间隙的生存空间，哪怕只是瞬间。按照人之生命的本能，要求受害人在弥留之际惦记如何维护自己受到侵害的利益，是法律强加给人过高也是不切实际的要求，身体的疼痛和即将离开亲人的痛苦与恐惧才是人在弥留之际的本能表现。从非财产性损害的填补损害和抚慰受害人的机能来看，均应该承认受到侵害立即死亡情境下被侵权人的非财产性损害赔偿请求权。
四、近亲属固有的损害赔偿请求权
(一)近亲属固有的财产性损害赔偿请求权
被侵权人受侵害致死，可能会导致其近亲属直接的经济损失，比如误工费，以及其生前供养的近亲属因为被侵权人死亡导致的抚养或者赡养或者扶养的利益损失。这些都属于侵权行为人导致的被侵权人近亲属的固有的财产利益的损失。被侵权人近亲属因为照顾被侵权人的误工费损失一般各国都给予支持，近亲属可以向侵权人行使损害赔偿权。抚养或者赡养或者扶养的逸失利益，各国做法基本一致，1976年英国《致人死亡事故法》规定被侵权人近亲属就可以获得经济供养的损害赔偿。《奥利地民法典》第1327条也规定，加害人必须赔偿死者供养人的相关费用。法国和德国法，受其供养的人也是可以取得相应的损害赔偿权的(19)。我国台湾地区“民法典”第192条第2项规定，被害人对于第三人负有法定扶养义务者，加害人对于该第三人应负有损害赔偿责任(20)。判例也肯定了夫妻之间，以及死者生前需要赡养和抚养之人具有的逸失利益的损害赔偿请求权。这种利益损失的获得赔偿，一般认为必须是以稳定的，持续的家庭关系为基础的。
可能会存在一个请求权竞合的问题，即近亲属垫付了相关费用的情形之下，近亲属主张赔偿该项损失的权利与被侵权人赔偿请求权发生竞合，此时该如何处理？对于这点，日本法上将近亲属代替支付的相关费用，比如住院费、治疗费等财产性损害称为不真正间接损害，以“相当因果关系”来判断近亲属的求偿范围，当近亲属和被侵权人的权利发生竞合时，通过在判例中确认，并且逐渐形成通说的观点认为，两主体的请求权属于不真正连带关系，即被侵权人和近亲属各自对侵权人拥有债权，侵权人向其中任何一人赔偿了，那么另一方的赔偿请求权消失(21)。笔者认为这样的处理办法是合乎法理和道德伦理的。损害是源自于同一个侵权行为，也是同一损害事实形成的同一损害，只是因为个案的具体情境不一样，导致可能支付这笔费用的主体不一样，当被侵权人无力支付的情形，其近亲属基于血缘和情感上的联系代为支付也是情有可原，无论是谁垫付了这笔本应该由侵权人负担的费用，均有权利向侵权人请求损害赔偿，但又因为是同一笔费用，所以只能请求偿还一次，任何一方得以清偿，另一方的请求权即告消灭。
(二)近亲属固有的非财产性损害赔偿请求权
被侵权人的死亡，一般会给其至亲造成精神上的痛苦和折磨，近亲属的非财产性损赔偿请求权，基本上得到各国承认，自不多言，但是新的争点在于近亲属的范围，在我国大陆地区，按照民事诉讼法的相关规定解释，近亲属应包含配偶，父母、子女，孙子女，外孙子女，祖父母，外祖父母。随着社会生活观念和方式日渐多元化，事实婚姻、未婚同居等问题也演变成社会上基本存在的社会现象，由此引发的法律问题是，事实婚姻或者未婚同居者中的一方，因为另一方受到人身侵害致死，能否享有非财产性损害赔偿请求权？对于这个问题的回答，各个国家规定迥异，德国、美国(22)及英国均不承认同居者的非财产性损害赔偿请求权，法国却承认同居者的非财产性损害赔偿请求权(23)，日本大审院在昭和7年10月6日的阪神电铁案件中判决拒绝承认事实婚姻的妻子与未被男方承认的非婚生子女不享有非财产性损害赔偿请求权。我国大陆的法律是不承认事实婚姻的法律效力的，因此事实婚姻或同居者中一方因为另一方的死亡的非财产性损害赔偿请求权是无法得到法律保护，这与中国传统的、根深蒂固的道德伦理观念是息息相关，但是对于非婚生子女的利益，我国法律给予与婚生子女的利益同等对待，尽管笔者对该问题持不同意见，认为人的非财产性损害并不是以是否具有合法婚姻为前提的，事实婚姻和同居者的非财产性损害也应该得到相应的法律保护，但因为这超出了本文所关心的问题，因此笔者在此不予论述。
五、对《侵权责任法》有关条款的解读
目前，我国有关侵害人身损害赔偿的立法状况比较复杂，根据法律位阶来排序，首先是《中华人民共和国民法通则》(以下简称《通则》)第119条和120条；其次是1988年1月26日讨论通过了《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第142－147条；然后就是一些具体领域中出现了大量的部门法和行政法规，令人眼花缭乱，例如《产品质量法》第44条和《消费者权益保护法》和《国家赔偿法》第27条；最后在司法实践中，出现了两个司法解释《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件若干问题的解释》，对侵害人身致死的损害赔偿做了相关规定。在我国的法律和司法解释中，关于侵害致死的损害赔偿规定存在以下问题：第一，《通则》第119条和120条对于侵害生命健康权的民事责任中造成死亡的，支付丧葬费，死者生前扶养的人的必要的生活费等费用，并没有明确规定造成死亡时情形下的非财产性损害赔偿的问题。第二，在《消费者权益保护法》和《产品质量法》以及《国家赔偿法》中对于造成死亡均需要支付“死亡赔偿金”。“死亡赔偿金”这一语义根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条的理解为精神损害抚慰金即非财产性损害赔偿，但其所指称的是被侵权人自身的精神损害抚慰金抑或是其亲属的，或者是二者均涵盖，这些问题并没有明确。第三，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3、7条明确规定了被侵权人致死其近亲属可以主张精神损害赔偿，但同样并未明确该主张赔偿的请求权是属于近亲属本身的，还是继受被侵权人的？第四，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第17、18条规定内容我们可以推断出：实践中承认人身侵害致死受害人和近亲属的财产性损害赔偿和非财产性损害赔偿(24)，但对非财产性损害赔偿请求权的继承性问题采取的是与我国台湾地区和德国民法典未修改的第847条第1款的做法，即一般不承认被侵权人非财产性损害赔偿请求权的可继承性，但特别情形下承认。
针对以上问题，结合我国《侵权责任法》中的第18条和第22条，笔者以为，《侵权责任法》作为侵权损害赔偿的基本法律，是民法典的重要组成部分，除了不能与《宪法》条文相违背之外，其他与之相矛盾的规范性法律文件，均应该让位于《侵权责任法》，司法解释的法律效力低于基本法律，所以《侵权责任法》的解释应该摒弃这样的限制性条件，结合社会现实，采用国际通行先进的立法理念来解释法律，指导法院公平裁判。《侵权责任法》的解释适用应该以保护被侵权人及其家属的利益为上，被侵权人的财产性损害和非财产性损害赔偿请求权以及亲属固有的财产性损害和非财产性损害赔偿请求权，世界各国基本上趋同一致地予以承认，只是在权利内容上会有差异，笔者以为这样的差异与世界各国的法制传统、社会发展以及伦理观念都是密切相关的，不必强求一致。
关于被侵权人非财产性损害赔偿请求权的继承性问题，笔者以为在现代侵权法立法例中，诸多国家已经通过修改法律或者通过判例的方式改变被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任的限制继承的立场，一般都承认其继承性，大多数学者也认为这种限制性的继承存在诸多弊端。承认非财产性损害的继承权并不会导致加害人的负担加重(25)。承认其继承性也不会引发道德风险，有些学者认为，这样会导致死者近亲属因为受害人的死亡而获利，不符合侵权法填补损害的机能(26)。人的生命本身就是无价的，赔偿金的多与寡都不能用获利或者亏损来评价，赔偿金的多寡只能衡量死者近亲属得到补偿的高低，况且法官也会根据自由裁量权适当把握其限额。事实上，在实际生活当中，人身侵害致死案件中的生命赔偿低额化现象大量存在，一旦非财产性损害赔偿请求权可以继承的话，有利于减少现在侵害人身致死案赔偿低额化现象，使人的生命价值得到更高保护，契合了抚慰金的填补损害和抚慰的机能之外，也与侵权法填补损害的宗旨相吻合，并且因为这种抚慰金的高额化，对于潜在的侵权人会产生一定的威慑力，与侵权责任法的另一机能——预防损害相契合。另外，更重要的理由在于，笔者以为归根结底的是被侵权人的非财产性损害赔偿请求权的转移的问题，实际上是请求权本身代表的是一定的财产和利益，权利的转移并不是身份的转移。因此，笔者认为《侵权责任法》第18条和第22条结合在一起，造成被侵权人死亡时，可以参照世界各国以及我国台湾地区的做法，承认被侵权人非财产性损害和财产性损害赔偿请求权的继承性，近亲属请求侵权人承担侵权责任应当包括被侵权人所遭受的财产性损害和非财产性损害和给近亲属自身所遭受的财产性损害和非财产性损害。近亲属自身的损害赔偿请求权，应该解释为包括误工费和被侵权人生前抚养或者赡养或者扶养人的逸失利益损害赔偿请求权。这样才能最大限度地保护被侵权人和其近亲属的利益。但是对于非财产性损害的赔偿标准和计算问题是很复杂的，需要有更精细的分析与研究，限于篇幅，笔者在此不做进一步探讨。
结语
法律适用是一种双向交流的过程，于此，必须在考虑可能适用的法条之下，由“未加工的案件事实”形成作为陈述之终局的案件事实，同时也必须在考虑终局的案件事实之下，将应予适用的规范内容尽可能精确化(27)。我国《侵权责任法》第18条和第22条的内容过于宽泛，这样的立法技术在具体适用时有利于结合具体案型，实现个案正义，但同时给予法官过大的自由裁量权，容易造成权力滥用，侵害当事人权益，因此在此基础上作出适当的限缩解释是比较明智的做法，力争在实现个案正义与限制法官权力、保障当事人权益之间作出平衡，笔者认为《侵权责任法》第18条第一款前项应该解释为“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任，该侵权责任包含侵权人对被侵权人造成的精神和物质损害责任，同时也包括因被侵权人死亡给近亲属本身造成的精神和物质损害”；《侵权责任法》应该解释为“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿，如果被侵权人因侵害导致死亡，其本因精神损害赔偿请求权而可获得的物质补偿的请求权由其近亲属予以继承”。
法律是理性的规则，也许是严肃的、冷酷的，但必须是能经受持久检验和体现最大程度公平正义的规范。立法是关乎民族和社会发展的大事，解释适用法律是立法工作的延伸，笔者期待《侵权责任法》的实施能够实现经得起时空检验的公平正义，造福社会和民众。
收稿日期：2011-11-20
注释：
①逸失利益是表现为因损害事实的发生本应该增加的新的财产而未增加，比如因为人身受到侵害死亡，本应该取得的工资利益等，逸失利益是日本法律上的称呼，在其他大陆法系国家有的称为消极的财产损失。
②张新宝教授认为生命价值本身不具有可赔偿性，死亡赔偿救济的对象仅为近亲属，张教授坚持死者近亲属的损害赔偿请求权的基础源于其本身固有利益的逸失，本文所持观点与张教授相反的观点。参见张新宝《〈侵权责任法〉死亡赔偿制度解读》，《中国法学》2010年第3期；叶名怡博士以“死亡损害说”为基础，主张死者间接受害人(近亲属)的精神损害赔偿，但是并未指明其财产性损害赔偿请求权的基础来源，也未对《侵权责任法》第18条和第22条之间的关系进行解读。参见叶名怡《论死亡赔偿范围——以〈中华人民共和国侵权责任法〉第16、17、22条为分析重点》，《法商研究》2010年第5期)；石春玲教授认为，近亲属享有的死亡赔偿请求权是基于死者损害的转移，而不是权利的继承，笔者对此观点也不认同，财产的转移尚可接受，精神痛苦的转移无法解释，参见石春玲《死亡赔偿请求权基础研究》，《法商研究》2005年第1期；倪斌鹭法官将近亲属的精神损害赔偿请求权称为间接精神损害赔偿，仅主张对近亲属的精神损害赔偿的死亡赔偿金扩张到伤残赔偿金，参见倪斌鹭《论间接损害赔偿的扩展与限制》，《人民司法》2005年5月。
③［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，张新宝审校，法律出版社2001年版，第1页。
④参见［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，张新宝审校，法律出版社2001年版，5－14页。
⑤差额说的大致内容为：如果没有侵权行为或者债务不履行则存在的财产状态和因侵权行或者债务不履行导致的现实存在的财产之间的差即损害。参见［日］圆谷峻《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第159页。
⑥The important general categories of damages are as follows: A. economicloss; b. physical pain; e. mental distress; d. blurred categories. For more details, see Steven L. Emanuel, Torts, Aspen Publishers, Inc.,2003, p. 240.
⑦参见［英］巴里·尼古拉斯《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第247页。尽管当时对于财产权利的可继承性当中仍然存在例外，但是现代民法中，财产性权利的可继承性一般没有争议。
⑧指《丹麦损害赔偿法》第18条第2款。参见(德)克雷斯蒂安·冯·巴尔《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译，张新宝校，法律出版社2001年版，第76页。
⑨参见王泽鉴《民法学说与判例研究》(第2册)，中国政法大学出版社2005年版，第213页。
⑩王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第2册)，中国政法大学出版社2005年版，第214页。
(11)我国大陆法对于非财产性损害的语义各异，根据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条规定，精神损害抚慰金包括以下方式：(一)致人残疾的，为残疾赔偿金；(二)致人死亡的，为死亡赔偿金；(三)其他损害情形的精神抚慰金。其实这些称谓均针对非财产性损害而言的。
(12)原《德国民法典》第847条第1款的内容为：侵害身体或健康，或侵夺自由之情形，被害人对非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额，此项请求权不得让与或继承，但已依契约承认或者起诉者，不在此限。
(13)参见［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译，张新宝校，法律出版社2001年版，第76页，注解326。
(14)参见［日］圆谷峻《判例形成的日本侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第247－248页。
(15)参见［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔《欧洲比较侵权行为法》(下)，焦美华译，张新宝校，法律出版社2001年版，第25页。
(16)参见［日］圆谷峻《判例形成的日本侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第250页。
(17)参见于敏《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，第399页。
(18)参见史尚宽《债法总论》，台湾荣泰印书馆1978年版，第141页。
(19)参见［德］U.马格努斯主编《侵权权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第305－306页。
(20)参见王泽鉴《民法学说与判例研究》(第4册)，中国政法大学出版社2005年版，第254页。
(21)参见［日］圆谷峻《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第253－256页。
(22)Cf Richard A. Epstein, Cases and Materials on Torts, Citic Publishing House Aug,2003,pp. 609-610.
(23)参见［德］U·马格努斯主编《侵权权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第107、128、153、261页。
(24)笔者以为第18条中的“受害人”应该解释所有的受害人，包括受侵害致死的受害人，因此认为我国实践中肯定被侵权人死亡时受害人的非财产性损害赔偿请求权。
(25)只要这种损害存在，侵权人均应该赔偿，只是权利主体因为继承关系发生了变化，但损害依旧是同一个损害，所以不会加重其责任。
(26)［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下)，焦美华译，法律出版社2004年版，第73页
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