《刑法修正案九》“顺应民意”废止了嫖宿幼女罪，此后嫖宿幼女行为一律依照强奸罪定罪，从重处罚。然而，嫖宿幼女罪的废除并非尽善尽美，其留下了一系列 “后遗症”：嫖宿幼女行为并不能完全被强奸罪吸收，其他行为如何定罪量刑?与幼女性交行为归入强奸罪后是否一律“从重处罚”?组织、引诱、强迫幼女卖淫等行为的性质如何认定……诸如此类的问题，值得深究。立法者应认识到废除嫖宿幼女罪绝非终点，后续问题的合理解决迫在眉睫，绝不可在此止步不前。
2015年8月29日通过的《刑法修正案九》正式废除了嫖宿幼女罪这一罪名，至此，自1997年刑法确定该罪名以来就争议不断的嫖宿幼女罪的存废之争最终以主废一方的胜利而告终。时至今日，尽管主废者与主张保留者均有充分的依据支撑其观点，再讨论嫖宿幼女罪的存废已经毫无意义，学理上的讨论也不会在立法上再起波澜。
然而，废除嫖宿幼女罪绝非终点，“仓促”废止该罪后嫖宿幼女行为如何依照现行刑法规定加以定罪和量刑才是学者、立法和司法工作者需要认真考虑的问题。
一、嫖宿幼女罪的废除是情绪性立法
嫖宿幼女罪的废除可以说是“民意”的胜利，中华人民共和国的一切权力属于人民，立法理所当然也要征求人民的意见，这是民主法治的要求。然而，我们必须意识到，民意并非总是理性的，它具有情绪化和盲从性，并且极易被少数人煽动和操纵。民意来源的复杂性决定了其被准确反映出来的困难性，正如美国政治家凯伊所言：“要很精确地来谈民意，与了解圣灵的工作没有两样。”我国民众在不了解嫖宿幼女罪立法初衷及其具体适用的情况下，仅根据现实生活中出现的几起官员“嫖娼”以嫖宿幼女罪定罪、量刑“畸轻”的案件，联系刑法“强奸罪最高可判处死刑，而嫖宿幼女罪无论情节多么恶劣最多只能判处十五年有期徒刑”的规定，再加上舆论的大幅渲染，就认为嫖宿幼女罪的存在成了嫖娼官员的“免死金牌”，从而认定嫖宿幼女罪是恶法，应予以废除，殊不知强奸罪只有在极严重情形下才能判处死刑，并且还有十年以上有期徒刑和无期徒刑可供选择，死刑也并不必然。就像高铭暄教授所言：“刑罚重不重，不能光看纸面。司法实践中，99%的嫖宿幼女罪判得比强奸罪重。”在这个层面上，公众对于嫖宿幼女罪的认知，显然受了舆论的引导。联系嫖宿幼女罪废除前网上发起的“民意”投票，以及在“刑修九”草案一稿、二稿均未提及该罪名的情况下，三稿却突然提出直接废除嫖宿幼女罪并获通过的立法方式，我们不难看出此罪名的废除多少有点情绪性立法的味道。
二、嫖宿幼女罪的废除留下了司法难题
嫖宿幼女罪在我国刑法典中已成历史，其存废之争到此尘埃落定。“民意”得到满足复归平静，然而这并非意味着万事大吉，嫖宿幼女罪也绝非一废了之。冷静观之，“刑修九”简单删去该条文后留下了一系列司法难题，我们必须对其加以认真思考和妥善解决。
(一)嫖宿幼女行为不能完全被强奸罪吸收
嫖宿幼女罪与强奸罪在构成要件等方面存在着诸多差异：
1.犯罪主体方面：嫖宿幼女罪的犯罪主体是年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人，包括男子和女子，“妇女也可以成为本罪的间接正犯与直接正犯”，而强奸罪单独的直接正犯只能是男子。
2.客体不同：废除前的嫖宿幼女罪位于“妨害社会管理秩序罪”一章中，其所保护的法益是社会管理秩序和幼女的身心健康，而奸淫幼女行为侵害的则是幼女性的自主权，并不涉及对社会管理秩序的评价和判定;此外，二者在犯罪的主观方面、客观表现、既遂状态等方面也存在着差别。
根据以上对比，嫖宿幼女罪被废除后“嫖宿”与“奸淫”并不能严格地无缝对接：由于二者客体不同，该罪废除后将导致部分社会关系不受刑法的调整，不利于社会的和谐稳定;女性嫖宿幼女的行为由于不符合强奸罪的主体要求，也只能以猥亵儿童罪定罪;以猥亵方式嫖宿幼女的，不符合强奸罪的客观方面的构成要件，亦不能以强奸论;后两种情形以猥亵儿童定罪将导致量刑畸轻，“同一嫖宿幼女行为竟因嫖宿幼女罪的被废而获刑更为轻缓，这恐怕无论如何也与废除嫖宿幼女罪的初衷相悖。”
(二)与幼如性交行为是否一律“从重处罚”
嫖宿幼女行为回归强奸罪后，强奸幼女相对于强奸妇女的行为“从重处罚”从理论上和实践上来说都是合理的，然而考虑到实际中奸淫幼女案件的多样性和复杂性，不考虑案件的具体情况而均以“从重处罚”为依据进行量刑的做法实在难以令人信服。有学者根据行为人违背被奸淫对象意愿的程度将“奸淫幼女”行为分为三种情形，严重程度从高到低依次为：暴力奸淫幼女、平和奸淫幼女和嫖宿幼女。
这三种情形由于对幼女身心健康的伤害程度不同，对社会的危害性也相应的不一样，行为人也就理应受到不同的刑罚。正如刑罚改革者贝卡利亚所言： “犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”司法实践中应遵循刑法总则确定的罪责刑相适应原则区分各种行为之间的客观差异再结合“从重处罚”这一规定进行合理的量刑，避免矫枉过正。
再进一步来说，就算同为嫖宿幼女的行为，也要考虑案件本身的实际情况，注意区分行为人犯罪手段恶劣与否、犯罪结果严重程度、幼女年龄大小等因素，这些因素对判定行为人构成强奸罪并无影响，但在量刑时却不得不加以考虑，这也是司法工作者认真贯彻罪责刑相适应原则的基本要求。
(三)组织、引诱、强迫幼女卖淫等行为的性质如何认定
嫖宿幼女罪废除后，对以幼女为对象嫖娼的行为以强奸罪定罪、从重处罚已无争议，然而，嫖娼与卖淫相对应，以幼女卖淫为最终归宿的“商业链条” 仍然存在以幼女为对象的组织卖淫、强迫卖淫、引诱卖淫等“前置阶段”，这些行为性质的认定却是我们在立法和司法层面不得不思考的问题。刑法中组织卖淫罪、强迫卖淫罪以及协助组织卖淫罪仍然存在，“刑修九”仅对其量刑作了一定的修改;引诱幼女卖淫罪则只字未改，这意味着我国立法者在抛弃嫖宿幼女罪的前提下仍然承认对幼女的组织、强迫、引诱卖淫行为分别构成组织卖淫罪、强迫卖淫罪和引诱幼女卖淫罪。嫖宿幼女罪并入强奸罪说明立法者已不再区分“良家幼女”与“卖淫幼女”转而进行平等保护，而其他罪名的保留则仍然可能使幼女被贴上“卖淫女”的标签，如此前后规定不一致，不能不说是一种矛盾。
幼女不仅可以成为被嫖宿的对象，同样也可以成为组织、强迫、引诱卖淫等行为的对象，这一点毋庸置疑。“如果认为嫖宿幼女属于强奸行为，那么以促成幼女被嫖宿为目的的组织、强迫、引诱幼女卖淫行为则‘等同于’组织幼女被强奸、强迫幼女被强奸、引诱幼女被强奸等强奸罪的共犯行为。”这些行为应该单独成罪，还是以强奸罪的共犯论处，值得思考。
有学者认为，针对此类行为的定罪应区分具体情况，根据“被动-主动”分别定为组织卖淫罪、强迫卖淫罪、引诱卖淫罪和以强奸罪的共犯论处，具体说来则为，如果行为人是以主动的方式组织、强迫、引诱幼女为嫖宿者服务，并在其中起着串联、中介和桥梁的作用，这时行为人就是为嫖宿者强奸幼女提供帮助的共犯，理应以强奸罪的共犯论处，从重处罚;而如果行为人属于“早有门店、货色齐备，仅属于开门迎客，等人主动上门”的情形，这时行为人与嫖客之间显然不具有共同的故意，以强奸罪的共犯论处似有不妥，应依其行为分别定为组织卖淫罪、强迫卖淫罪和引诱幼女卖淫罪等罪名较为适宜。
上述意见具有一定的道理，然而，在我看来，为了保持刑法规定的一致性和协调性，以及防止刑法罪名对被害人造成的歧视和伤害，立法者应废除“引诱幼女卖淫罪”这一罪名，其他组织、强迫、容留幼女卖淫等行为也应以强奸罪的共犯论处，从重处罚，以体现对幼女的特殊保护。
三、废除嫖宿幼女罪后的法律应对
如上文分析所见，虽然嫖宿幼女罪遵从民意得以废止，但废除之后立法者和司法者们也并非高枕无忧，就连废除论者也不否认嫖宿幼女罪废除后仍存在一系列的问题需要加以思考和完善。反观《刑法修正案九》，其只在第四十三条规定了极为简单的一条：删去刑法第三百三十六条第二款，在其后公布实施的司法解释中也并未涉及删去此罪名后的司法适用，这不能不说是一大缺憾。我们期待立法者和司法工作者们能够充分意识到问题所在，修法之路不仅仅止于嫖宿幼女罪的废除，应尽快出台更为完备的法律和司法解释，为嫖宿幼女罪废除后司法实践中出现的相关行为的定罪量刑提供依据和准则，以达到对幼女进行特殊保护的目的。
作者：赵晓洁 来源：法制与社会 2016年11期
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