一、钓鱼岛主权归属的国际法分析
（一）中日双方在钓鱼岛主权问题上的不同立场
中国方面的坚定立场是：钓鱼岛群岛自古以来就是中国的领土。其理由大致如下：一，地理上钓鱼岛群岛位于中国东南沿海大陆架上，是中国台湾的附属岛屿。二，历史上中国人最早发现和命名了这些岛屿，在明清两代的《使琉球录》及中、日、琉的一些图志中载明这些岛屿属于中国。三，使用角度上中国渔民长期以来在该海域捕鱼，利用岛屿避风，明清两代册封使皆利用这些岛屿作为航标。四，从国际条约（国际法）角度上讲，日本通过1895年的中日《马关条约》占据钓鱼岛列岛，战后日本应当根据开罗宣言和波茨坦公告的相关条款，将这些岛屿归还中国。
日本政府坚持钓鱼岛是日本领土。其历史和法律依据为：一，1885以后，日本政府通过实地调查，确定钓鱼岛不仅是无人岛，而且没有清国统治所及的迹象，故于1895年一月的内阁会议上决定在该地建设标桩，正式将其编入日本领土，符合“无主地先占”原则。二，在历史、地理上，钓鱼岛群岛始终是日本西南诸岛的一部分，而不是包含在通过1895年的《马关条约》得自于中国清朝割让的台湾及澎湖列岛之内。日本认为1971年签署的日美《归还冲绳协定》也把钓鱼岛群岛包括在归还范围之内。四，日本依据国际法“先占”原则行事，并通过民间行为实现了有效统治。
（二）通过国际法对日本观点的驳斥
1.按时效法原则，1895年之前钓鱼岛已是中国领土。
根据时际法，法律不溯既往。一种行为的效力，只能按照与之同时的法律，而不是按照争端发生或解决时的法律来确定。1928年休伯尔首次明确阐述了这一思想，并将其作为国际法原则。他推导出时际法原则所包含的两个要素：权利的创造必须根据创造权利时的法律予以判断；权利的存在必须根据涉及该权利存在的关键日期的法律予以确定。
根据休伯尔推导出的时际法原则的第一个要素，即“权利的创造必须根据创造权利时的法律予以判断”，则判断钓鱼岛主权归属应适用的法律只能是18世纪以前的国际法。对于领土的取得，18世纪以前的国际法承认“发现”或象征性占有为有效方式。按中国史料来看，1403年《顺风相送》一书中已有关于钓鱼岛列岛的记载，比日方声称的古贺辰四郎1884年发现该岛早480年。可见，按传统国际法关于“发现”可以作为取得领土的依据，钓鱼岛等岛屿至少从15世纪就已是中国领土。
根据休伯尔推导出时效法原则的第二个要素，判断钓鱼岛主权归属还必须确定有关该“权利存在”的关键日期。由此可以断定1895年1月14日日本政府决议将钓鱼岛群岛“编入”日本领土的那一天，是处理钓鱼岛群岛主权争端的关键日期。但是该日之前中国已经维持了至少400年在钓鱼岛主权上的“权利存在”，中国大陆学者吴天颖《甲午战前钓鱼列屿归属考》一书中证实，中国在明代已经确立对钓鱼岛行使军事管辖。所以中国在“关键日期”前已是钓鱼岛合法主人，日本不能凭借“有效先占”原则取得钓鱼岛主权。
2、日本占有钓鱼岛过程不符合国际法“无主地先占”原则。
15、16世纪是“发现即领有”的时代。18世纪中后期，世界上“无主地”被西方列强掠夺殆尽，“发现”难以作为获得土地的依据。因此，国际法上“无主地先占”原则取代“发现”原则成为获得土地的条件，且“无主地先占”必须是“有效先占”。
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关于领有的企图：1879年日本内务省出版《大日本府县管辖图》一书中首次将钓鱼岛列岛列入其管辖内，1886年日本海军省出版《寰瀛水路志》将钓鱼岛、赤尾屿、黄尾屿划入日本洲南诸岛。可见日本有过领有的企图，但这些企图明显的缺陷是，企图的主体不是日本中央政府或内阁决议，故不能代表国家行为，当时正值中日琉球之争，清政府从未承认琉球属于日本。
关于无主地的确认。《日本外交文书》第18卷的记载，1885年9月22日冲绳县令西村三根据日本内务省命令所作调查称：“关于使无人岛归属冲绳县下之事，虽不敢有所异议，然其地势与日前所呈之大东岛（位于本县和小笠原岛之间）相异，且与《中山传信录》所载之钓鱼台、赤尾屿、黄尾屿为同一之物，也无可怀疑。果为同一之物，则其不但既为清朝册封旧中山王的使船所熟悉，而且也各别附有岛名，成为航行琉球的目标，此事甚为明显。总之，日本关于钓鱼岛列岛“无主地先占”的说法完全不成立。
3、美日之间的协定不具备决定钓鱼岛主权归属的法律效力
首先，钓鱼岛主权归属问题属于中日双方，在没有中国的参与和同意下日本与任何第三方就此问题所作的安排都是无效且非法的，对中国没有约束力。
其次，战后领土归属问题方面日本必须严格遵守《波茨坦公告》、《开罗宣言》，美日之间任何条约或协定不能改变钓鱼岛的地位。《波茨坦公告》和《开罗宣言》的规定，日本理应将包括钓鱼岛列岛在内的台湾附属岛屿一并归还中国，更不存在美日所谓的日本对钓鱼岛列岛享有“剩余主权”的说法。1951年的对日《旧金山和约》因没有中苏等国的参加，是非法的。同样，1971年日美《归还冲绳协定》，也不能产生决定钓鱼岛群岛主权归属的法律效果。
二.利用国际法解决中日钓鱼岛主权争端
长期以来中国在解决与邻国领土争端时，本着与邻为善、与邻为伴的原则，多数注重双边的外交谈判。当外交途径遇到困境时，解决钓鱼岛主权问题较为公正、有效的方法是运用国际仲裁和国际法院判决等法律手段，它可以避免外交谈判中悬而未决的问题。法律解决方法的特点是：一，适合于法律争端的解决；二，具有固定的组织和程序规则，并且适用法律规范作出裁决和判决；三，裁决和判决具有法律约束力，而且具有终审性，不得上诉。可见一旦选择法律方法就要按法律程序进行，直至案件终结。但采用法律方法的前提是必须征得当事国的同意，否则不受该方法的约束。
中国对提交国际法院解决领土争端的态度并不积极，在钓鱼岛问题上没有同意国际法院的强制管辖，亦没有通过启动国际诉讼来解决国际争端。这可能基于以下原因：一，基于国家主权绝对性的考虑；二，选择国际诉讼的风险性，不管裁判结果如何，都会对中国产生影响。不利的结果会导致失去本属于中国的岛屿及大片海域，有损国家主权，而且可能对中国其他领土争端产生负面影响。若获胜，则获胜的依据也可能对其他领土的争端产生不利影响。
参考文献
[1]李兆杰.《国际法中的时际法原则》.《中国国际法年刊》，法律出版社，1989年版.
[2]奥伦特（Orent）与冉契（Qeinch）：《对太平洋岛屿的主权》.《美国国际法杂志》第35卷第3期.
[3]赵理海.《海洋法问题研究》，北京大学出版社1996年版.
来源：决策与信息·中旬刊 2015年12期
作者：崔炜
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