论文摘要 共同犯罪在刑法理论中占据重要地位，为各国刑法所关注。在共同犯罪的司法实践中，经常遇到实行犯实施的与共谋的犯罪不一致、超出共谋犯罪故意的犯罪行为即实行过限行为。实行过限认定问题是我国当前刑事司法中的一个重要的疑难问题，笔者拟对这一问题进行初步探索。
论文关键词 实行过限 可预见原则 容忍原则
实行过限认定问题是我国当前刑事司法中的一个重要的疑难问题，当前我国刑法对这一问题没有专门、明确规定，对这一问题的论述和认定的标准只是散见于学者们的论著中，而学者们对此问题的论述尤其是认定的标准看法并不统一。正是由于没有统一的认定标准，才使得实行过限的认定成为当前司法实践中的疑难问题。下面笔者拟对这一问题简要论述个人看法。
一、实行过限的概念及其构成要件分析
所谓实行过限，又称共犯过限或共同犯罪的过限行为，指的是共同犯罪中实行犯实施的超出共同犯罪故意的犯罪行为。我国早在《唐律》中就对实行过限有所规定，《唐律·贼盗》规定：其共盗，临时杀伤者，以强盗论；同行人不知杀伤情者，止于盗窃法。而在西方，英国、罗马尼亚等国家刑法中都有处理这一问题的一般原则规定。
实行过限是建立在共同犯罪前提之上的，和共同犯罪存在紧密的联系，笔者认为分析其构成要件时当然也要仅仅围绕共同犯罪而言。
第一主体方面，实行过限主体限于共同犯罪人中的实行犯。共同犯罪人依其在共同犯罪中分工不同可分为组织犯、实行犯、教唆犯、帮助犯。显然，这些共同犯罪人中只有实行犯才能成为实行过限行为的主体。
第二主观方面，其主体在主观上要具有两部分罪过。因为实行过限是一种犯罪行为，必然要求其主体主观上有罪过，而其主体在之前又必然对共同犯罪行为具有罪过，即具有共同犯罪故意，否则其不可能成为共同犯罪的实行犯。而且，实行过限主体后一个犯意必须是超出共同犯罪故意范围之外的犯意。
第三客观方面，其主体必须实施了两部分的犯罪行为。前一部分是共同犯罪的基本行为，后一部分是过限的犯罪行为，并且从时间上讲后一部分的犯罪行为必须发生在基本犯罪行为过程中。如果在共同犯罪的基本犯罪行为结束后，主体再实施的又一犯罪行为，则构成另一单独犯罪，不存在过限犯罪问题。
第四客体方面，过限行为必然侵犯了刑法所保护的社会关系。刑法中，不侵害任何社会关系的犯罪时不存在的，而且在过限行为中侵害的客体与之前的共同犯罪行为侵害客体往往是不同质的客体。
二、实行过限的认定
从实行过限的概念及构成要件分析等角度出发，当前我国司法实践中，比较普遍赞同认定共同犯罪中一实行犯的行为是否过限，关键是看实施的行为是否超出了共同犯罪故意这一观点。然而当前刑法理论界对此问题的普遍观点只是笼统地认为认为应区分实行犯、非实行犯（组织犯、教唆犯、帮助犯等不同情形）来具体认定是否超出了共同犯罪的故意。对于具体的共同犯罪意图内容的认定以及如何判定一行为是否超出共同犯罪意图，当前司法实践中却没有统一标准，学者们对此问题的论述也大相径庭。笔者认为，我国司法实践中如果将“可预见原则”和“容忍原则”结合起来可以很好地把握罪犯行为是否超出共同犯罪的故意，是否是实行过限问题。
可预见原则来源于美国。该原则认为：所谓共同的犯罪意图，并不是要求对一切具体行为都有相同的认识，只要求“能够预见”到为执行共同犯罪计划而附随发生的结果。这就是说，共同犯罪意图就是共同犯罪参与人对由共同计划决定的犯罪行为的基本性质和由该行为基本性质决定的发展取向方面有大体一致的认识，而不要求对犯罪进行过程中的一切具体情节都有相同认识。不论是组织犯、教唆犯还是实行犯、帮助犯，如果在其实施组织、教唆、帮助等共谋行为时预见或应该预见到其共谋的犯罪行为可能附随的犯罪结果，并且对附随结果的发生没有采取制止行为，那么对该结果的发生就是一种希望或放任的心理态度，因此，此种情形下的实行犯的行为也就不能认为是超出了共谋的意图，不能认定是实行过限。比如，甲告知乙、丙其朋友丁开商店，店里从不留人看店，提议三人夜间去丁的商店盗窃，当晚，甲、乙在商店外远处望风，丙入室盗窃，如果丙盗窃时被人发现而使用暴力，则甲、乙应构成抢劫共犯，因为商议盗窃时他们应该预见到盗窃时有可能被他人发觉，有可能在被发觉后为脱逃而使用暴力，这些情形应在他们事前可预见范围内。再比如，甲教唆乙盗窃，并让其持刀前往，以防不测，乙让丙帮助其准备刀，后盗窃过程中，乙被主人丁发现后用刀将其捅伤，则甲、丙应与乙一起承担转化型抢劫的责任，盗窃可能被主人发现以及发现后可能使用暴力事实，依常理应在甲、丙事前可预见范围内的，故不应将这一行为认定为实行过限。但如果丙盗窃时发现丁的妻子当晚偶然住在店里，丙见其美貌，于是临时起意将其强奸，则丙构成盗窃罪和强奸罪，而甲、乙仅构成盗窃罪。因为三人共谋盗窃是建立在丁店里关门后就没人看店这一具体前提下的，甲、乙在此特定情形中，不可能预见到店里有人，更不可能预见到丙会将其强奸。丙强奸的犯罪行为是甲、乙在商议盗窃时不可能预见到的，因此丙强奸的犯罪行为应认定为其在实施共同犯罪盗窃过程中临时起意实施的过限行为。当然，司法实践中，对于哪些行为或结果应该可以预见、哪些行为或结果不可能预见，要结合生活常识、当事人的认知能力、案件的具体情形等具体情况来分析认定，并无一固定标准可言。
容忍原则主要是针对实行犯而言的，笔者认为可将它作为可预见原则的补充——————即对于实行犯而言，除了用前述可预见原则来判断是否具备共同犯意是否构成共犯外，还应用容忍原则将那些容忍犯罪行为的实行犯与临时起意的犯罪行为者认定为共犯，进而否定临时起意犯罪行为者犯罪行为的实行过限性质。“在实行犯对某一临时起意的犯罪行为知情的情况下，主观上对该犯罪行为是容忍的，这种情况仍然存在共同的犯罪故意，临时起意的犯罪行为不是实行过限”共同犯罪故意不仅可以语言形式形成也可以通过行为形式形成，在此，我们可以将实行犯的容忍态度视为实行犯之间用默认的形式在先前的共同犯罪故意基础上形成了新的共同犯罪故意。因为从被害人的角度而言，被害人并不知犯罪行为实施者是临时起意，所以当在场的实行犯对其他实行犯临时起意实施的犯罪行为采取容忍态度，不予制止、袖手旁观时，往往误认为该行为是他们共同的犯意，其是实施者的帮凶，因而权衡力量悬殊，不敢反抗。而从临时起意实施犯罪行为的实施者角度而言，他们也往往将在场共同犯罪实行犯的容忍视为支持，原本迟疑的临时起意将可能得到鼓励或刺激，进而一发不可收。比如，前述案例中，盗窃当晚，甲在远处望风，乙、丙入室盗窃，乙见丁的妻子美貌临时起意，遂有不轨意图。但见女主人身材高大，而自己身材矮小，如是一人行窃，其必然惧怕惊醒女主人后图谋不轨不成反被擒。但因有丙同行，故贼胆徒增，大胆实施不轨行为，结果得逞。此案中，因为事前共谋盗窃的前提是店内无人看守，故而在外望风的甲可依据前述可预见原则判定不构成强奸罪的共犯，但在场实施盗窃的丙是否构成强奸罪呢？笔者认为本案中丙的容忍对乙临时起意的犯罪行为的实施起了积极的促进作用，如果仅将乙的行为认定为其个人实行过限行为于情于理都很难令人接受，因此，鉴于其当时在场并容忍乙的犯罪这一特定情形，理应认定乙、丙构成强奸罪的共犯，而不应将乙的行为认定为其个人的实行过限。其实，陈兴良教授早先就提出过将在场旁观的实行犯的容忍态度视为默认，进而视为形成共同犯意的看法。当然，也有许多人对此持不同观点，认为，不反对者并没有实施该犯罪行为，袖手旁观，仅是知情者，也不是共同的间接故意的心理态度，认定此种情形下，成立共同犯意是荒谬的。对此笔者认为，一般情况下，任何国家的法律确实都不可能将容忍犯罪行为者视为共犯，但笔者之所以主张以此原则来判定在场旁观的实行犯是否与临时起意的犯罪者构成共犯，如前述案例，主要是基于其特定的身份，基于先前共谋并实施共同犯罪行为所赋予其的特定身份，因为只有这种特殊的身份才可能令被害人、临时起意犯罪实施者形成上述的认识，进而对临时起意者的犯罪行为起到推波助澜作用。
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