在法学理论研究中，对法的运行和操作的一个重要环节——司法的关注远不相应于它的本身在社会领域中所起的巨大作用。在建立和完善社会主义市场经济过程中，特别是在理论界和实务界达成市场经济就是法制经济的共识后，研究司法及相关的司法权和司法制度等问题也就成为时代的需要。本文拟就其概念、特征及逻辑关系作一探讨，以求教于理论界和司法界同仁。
关于司法的概念，理论界的观点不尽相同•有的学者认为司法是法律适用的一种，而法律适用是指“国家机关、公职人员以及被授权单位依照其职权范围，通过法定程序实施的一种方式。……法律的适用因适用的机关和特点不同，可分为司法适用和行政适用，有时仅指司法适用。”$还有学者认为司法是“与制定抽象法规的立法相对而言，通过审判表现出来的国家作用”®，“就一切具体的事实，宣告适用何法的活动”，司法即发判决而适用法”®等等。上述概念都有一定合理的成份，但缺陷在于定义或宽或窄，都不能准确而全面地揭示出司法的真正涵义。根据我国的司法实践和语言习惯用法，我们认为，司法是指国家司法机关及其工作人员依照法定职权和程序把法律规范适用到具体案件的专门活动。其特性是：
第一，司法的主体即司法机关是国家专门机关，它包括人民法院和人民检察院。而公安机关只是行政机关®，从它的产生和组织体制就可见到它与司法机关的区别。司法机关进行司法活动主要是通过其公职人员——法官和检察官来实现的。
第二，司法的内容是司法机关具体适用法律规范。司法是司法机关将一般性的规范适用到具体人、具体事的活动。从认识论的角度看，它是从一般到个别的运动过程。司法机关司法必须正确严格地理解和适用法律规范，坚持反对无法司法，做到有法司法。®
第三，司法是司法机关依照法定职权和程序所进行的活动。人民法院只有在法律规定的受案范围内行使审理刑事、民事、经济和行政等案件的权力并必须严格依照相应的法定程序。审理刑事案件必须依照刑事诉讼法，审理民事和经济案件必须依照民事诉讼法，审理行政案件必须依照行政诉讼法等。人民检察行使检察权也必须依照严格的程序。
第四，司法是司法机关凭借国家强制力作后盾来保证法律规范的具体实施的。司法机关行使的司法权是一种国家权力。司法机关代表国家以国家名义行使司法权。司法机关依法所作的处理和决定，任何组织和个人都严格遵守，不得任意修改和违反。
司法是司法机关行使司法权的活动。按照西方资产阶级学者的分权理论，司法权是和立法权、行政权一样同属于国家的一项权力(power)，是国家权力的一个重要组成部分。
但司法权在分权理论先驱洛克和孟德斯鸠处却有不同的含义。洛克认为国家权力包括立法权、执行权和对外权。立法权是指享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力。@而执行权是指“一个经常存在的权力r负责执行被制定和继续有效法律"®所以立法权和执行权往往是分立的。对外权是一种“自然的权力”，它“包括战争与和平、联合与联盟以及同国外的人士和社会进行一切事务的权力”。@从这里可以看出，洛克所谓的执行权决不是我们现代意义上的司法权。在他那里，执行权就是执行法律的权力。而执行法律，既包括行政机关的执法®，也包括司法机关的执法®。当然，对于这一名称，洛克本人也提出“只要对这事能够理解，我对于名称并无成见"®。因此，司法权只是执行权中的一个分支。并且他认为这一权力是“受立法机关的统属，并对立法机关负责的，而且依立法机关可以随意加以调动和更换。^而孟德斯鸠认为每一个国家都有三种权力，6卩“(一)立法权力;(二)有关国际法事顼的行政权力;(三)有关民政法规事项的行政权力。”
他指出第二种权力可简称为国家的行政权力，而第三种权力称为司法权力，用来惩罚犯罪或裁决私人讼争的。他还明确指出，司法权不应给予永久性的元老院，而应由选自人民阶层中的人员，在每年一定时间内。依照法律规定的方式来行使，由他们组成一个法院。由此他指出，人人畏惧的司法权，既不为某一持定的阶级或某一特定的职业所专有.就仿佛看不见、不存在了。法官也不经常出现在人们的眼前了。正是这个意义上说，司法权可以说是不存在的。®他认为这三种权力是平行的并且是相互制衡的。因此可以看出，孟德斯鸠的分权思想和洛克并不相同。他不象洛克那样认为立法权是最高的权力，司法权只是从属于立法荽权的执行权之一。孟德斯鸠的三权分立学说，为资本主义政治制度设计了一个基本框架，对后来资本主义国家政治制度的建立起了巨大的作用。美3的1787年宪法，法国1789年《人权宣言》和1791年宪法都规定了这一原则。由于历史条件的不鬥，西方各国的分权实践也不相同。贯彻分权原则最为彻底的是美国1787年制定的、迄今仍然有效妇宪法。根据该宪法规定，立法权属于国会，行政权属于总统，司法权属于法院。美国宪法第三条规定:“合众国的司法权属于最高法院及国会随时制定与设立的下级法院。”
其实，资产阶级三权分立的思想是不科学的。国家的权力是统一不可分的。统治阶级的统治权力可以通过不同方式实现，可以由不同机关来行使。资产阶级三权分立学说的实质是资产阶级封建势力分权，是阶级分权。正如马克思所说:“在某一国家里，某个时期王权、贵族和资产阶级争夺统治，因而，在那里是分享的，那里占统治地位的思想就会是关于分权的学说，人们把分权当作‘永恒的规律’来谈论”。
按照马克思主义的国家权力理论，我国宪法庄严宣告国家的一切权力属于人民。根据我国具体的实际，宪法规定由人民选举代表组成全国人民代表大会和地方各级人民代表大会行使国家权力。国家的行使机关和司法机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。在我国实行“议行合一”。国家的司法权赋予给人民法院和人民检察院。®我国的司法权与西方资本主义国家的司法权含义不同，具有自己的特点。它们主要有以下几点不同：
第一、司法权的来源不同。我国司法权直接来源是全国和地方各级人民代表大会，其最终来源是国家的权力——人民的权力。西方民主国家的司法权从理论上讲只有一个来源，即人民所赋予的。由此也就决定了：
第二、我国司法权相对于立法权而言具有从属性和派生性。我国司法权由立法权所派生出来的，并从属于立法权。它不象西方国家那样司法权是立法权平行的。
第三、司法权的主体不相一致。我国司法权主体是人民法院和人民检察院。人民法院是国家的审判机关，人民检察院是国家的法律监督机关。西方国家的司法权的主体只是法院。有些国家的检察长就是司法部长(如美国)。
第四，司法权的范围不同的。我国司法权的范围既包括审判权，也包括检察权。而西方国家则也仅限于审判权。如美国宪法第三条第二款第一项就明确规定了司法权所及的关于审理各类案件的范围。
审判权是司法权的一个重要'且成部分，西方国家多把这两者等同，认为司法权就是法院(最高法院和依据法律规定设立的下级法院)具有的权限的意思，而法院的权限和职能就是审判。因此审判所的范围也就成T司法权的权限范围。根据考察，我们发现作为审判权的司法权在外国的司法理论及实践中也有不同的含义。如日本国，沾们认为司法权是与立法权及行政权相对的概念，有形式意义和实质意义之分。形式意义上的司法权，是指国家司法机关(注:特指法院)所行使的权限。实质意义上的司法权又有广狭两义。广义的司法权是国家机关在法规之下为民事及刑事所行使的一切权限，即除狭义的审判权外还包括司法行政在内。狭义的司法权是指民事及刑事的审判权。0除此种差异之个，还有的日本学者对司法权的内涵也持有不同的见解，如有学者认为司法权只是民事和刑事的审判权，B卩指对私人之间相互有关的权利义务具体争议的裁决权和对犯罪人处以刑罚的权限。也有学者认为司法权除上述权限外，还包括对行政案件的裁判。即除由于行政处分自己利益受到违法损害者与行政机关之间有关公法上的权利义务之争外，还有裁判公法上一般权利义务之争的作用@在我审判既包括对民事、刑事、经济案件的审判，也包括对行政案件的审理一这是我国所特有的具体行政行为的“司法审査”。
检察权，是国家权力的一个重要组成部分，是国家检察机关对宪法和法律的遵守和实施进行法律监督的权力。由于大陆法系和英美法系国家对检察机关的设置的理论和实践不同，因此检察权的含义也不一致。大陆法系国家中，一般不设独立的检察机关，而是附属在法院系统内部，有的归属于司法行政部门领导。而英美法系国家中，其检察机关一般具有相对的独立性。美国的检察机关与司法行政机关合二为一，总检察长就是司法部长。日本国的检察权较为特殊，它不同于上述国家。它认为，检察权有广义和狭义两种理解。从广义上讲，检察权是指检察官作为公共利益代表所具有的—切权利。根据日本检察厅法第四条和第六条的规定，检察官的权限在广义上包括：(1)在刑事方面进行公诉,请求法院正确适用法律并监督司法裁判的执行;(2)对于属于法院权限范围内的事项，检察官从职务的角度认为有必要时，可以要求法院通知或发表意见;(3)以公共利益代表的身份行使其它法律、法令赋予的权限，履行法定的职责;(4)拥有对一切犯罪进行侦査的权利。从狭义上理解检察权，则仅指检察官在刑事方面拥有的权利，其中包括：(1)进行^>诉;(2)请求法院正确适用法律;(3)监督裁判的执行;(4)对一切犯罪进行侦査的权利等。
在我国，检察权的内容既包括对刑事犯罪和民事违法行为实行法律监督,也包括对国家机关工作人员和公民是否遵守宪法和法律实行监督。根据宪法和有关法律的规定，检察机关行使检察权的具体行为有:对国家机关工作人员侵犯公民民主权利、人身权利的案件，经济犯罪的案件和渎职犯罪案件立案、侦査、起诉，对公安机关的侦査活动、人民法院的刑事、民事、经济、行政审判活动是否合法，监管改造场所的活动是否合法进行监督。这一检察权在内容上是完备的、实践上是有益的。
'司法制度作为一种重要的社会制度，是人类历史发展的产物。它指的是一个国家中关于司法机关及其他司法性组织的性质、任务、机构设置、组织与活动原则八工作制度等方面规范的总称。我们认为，司法制度可分为硬件和软件两部分。
就硬件部分而言，它包括司法机关及司法性组织的构成、设置及一些辅助性机构。在这里，它由内核、外核和外围三部分组成。其内核是司法机关。在我国，司法机关是指人民法院和人民检察院。它们由各级人民代表大会选举产生并受其监督。人民法院是国家的审判机关。它由最高人民法院和地方各级人民法院及军事法院等专门法院组成。地方人民法院由基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院构成。其任务是审判刑事、民事、经济和行政等案件，并且通过审判活动惩办一切犯罪分子，解决各类纠纷，以保护国家、集体和公民个人的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。人民检察院是国家的法律监督机关。它由最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院组成。地方人民检察院分为(1)省、自治区、直辖市人民检察院;(2)省、自治区、直辖市人民检察院分院，自治州和省辖市人民检察院;(3)县、市、自治县和市辖区人民检察院。为了保证司法工作的顺利进行，还有一些组织(我们称之为司法性组织)不可避免地要参与到司法活动中来。这些组织主要是律师组织、公证组织和调解组织。这就是司法制度硬件部分的外核。律师是依法接受当事人委托或法院指定而参与诉讼活动或非诉讼活动，以维护当事人合法权益的专业人员。律师的工作机构是律师事务所。目前律师事务所的发展走向是从国办向合作办的逐步转变。这些改革的重要目的是为了维护司法公正。公证是国家公证机关依法对法律行为或有法律意义的文书和事实，证明其真实性和合法性的一种非诉讼活动。公证机关的设置，按照《公证暂行条例》的规定，直辖市、县(自治县)、市设立公证处。经省、自治区、直辖市司法行政机关批准，市辖区也可以设立公证处。
现在随着公证事务的快速发展，公证处的设置也打破了这一规定。省一级的公证处也纷纷建立起来。调解组织是具有我国特色的一个司法性组织。按《人民调解委员会暂行组织通则》之规定，人民调解委员会只是群众性的调解组织，是基层群众自治性组织。但是，从我国的具体实践来看，大量的民间纠纷不是通过人民法院去解决，而是由人民调解委员会通过调解的方式加以解决的。因此，调解组织成为我国司法机关的有力助手。人民调解委员会的设置是根据辖区的大小、人口多少及工作需要的不同情况而建立的。在农村一般是以村为一个基本单位，在城市一般是以公安派出所辖区或街道为一个基本单位。
除了内核和外核之外，硬件部分还包括一些辅助性的设施，这些就是外围部分。它主要有军队、警察、监狱、法庭等这些暴力机关。这些机关的设立是为了保障司法工作的顺利和真正实现。
就软件部分而言，司法制度包括司法机关和司法性组织的性质、任务、组织与活动的原则及工作制度等方面。根据我国有关法律的规定,结合具体的司法实践，司法工作的原则主要有以下几个方面：
第一，必须坚持实事求是的原则，忠实事实的真相。
第二，必须正确执行国家的政策和法律，严格依法办事。
第三，必须贯彻群众路线，实行专门机关与群众相结合。
第四，必须注重对人权的法律保护，以保障各项人权的实现。
中国论文网(www.lunwen.net.cn)免费学术期刊论文发表,目录,论文查重入口,本科毕业论文怎么写,职称论文范文,论文摘要,论文文献资料,毕业论文格式,论文检测降重服务。 返回司法论文列表
